https://www.sankei.com/article/20240422-E5HHCJY3T5MZHLWXF5ISVG5D6A/
自身がプロデュースするアイドルグループの少女（１７）にみだらな行為をしたとして、警視庁少年育成課は児童福祉法違反の疑いで、東京都世田谷区世田谷、タレントマネジメント容疑者を逮捕した。「欲望を抑えられず行為に及んだが、付き合っているつもりだった」などと容疑を否認している。
逮捕容疑は２～３月、３回にわたって自宅や都内のホテルなどで、少女が１８歳未満であることを知りながら、みだらな行為をしたとしている。
同課によると、容疑者は「奥さんと別れるから待ってて」「アイドル卒業したら結婚しよう」などと言い、少女に恋愛感情を抱かせて自宅やホテルに呼び出していたとみられる。少女の父親が警視庁に相談し発覚した。
児童淫行罪の成立要件につき「同号にいう「させる行為」とは，直接たると間接たるとを問わず児童に対して事実上の影響力を及ぼして児童が淫行をなすことを助長し促進する行為をいうが（最高裁昭和３９年（あ）第２８１６号同４０年４月３０日第二小法廷決定・裁判集刑事１５５号５９５頁参照），そのような行為に当たるか否かは，行為者と児童の関係，助長・促進行為の内容及び児童の意思決定に対する影響の程度，淫行の内容及び淫行に至る動機・経緯，児童の年齢，その他当該児童の置かれていた具体的状況を総合考慮して判断するのが相当である。」と判示していますが
行為者と児童の関係
助長・促進行為の内容及び児童の意思決定に対する影響の程度，
淫行の内容及び淫行に至る動機・経緯，
児童の年齢，
その他当該児童の置かれていた具体的状況
は、量刑の要素でもあるので、弁護人はこれらの項目について程度を争って情状立証を行えば、その分軽くなります。可罰性を下回れば無罪になるという連続的な関係です。
児童淫行罪の保護対象は１８歳未満ですが、刑法改正で１６～１７歳が保護対象から外れている点も検討する必要があります。
【判例番号】 Ｌ０７１１００３５
児童福祉法違反被告事件
【事件番号】 最高裁判所第１小法廷決定／平成２６年（あ）第１５４６号
【判決日付】 平成２８年６月２１日
【判示事項】 １ 児童福祉法３４条１項６号にいう「淫行」の意義
２ 児童福祉法３４条１項６号にいう「させる行為」に当たるか否かの判断方法
【判決要旨】 １ 児童福祉法３４条１項６号にいう「淫行」とは，児童の心身の健全な育成を阻害するおそれがあると認められる性交又はこれに準ずる性交類似行為をいい，児童を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱っているとしか認められないような者を相手とする性交又はこれに準ずる性交類似行為は，これに含まれる。
２ 児童福祉法３４条１項６号にいう「させる行為」に当たるか否かは，行為者と児童の関係，助長・促進行為の内容及び児童の意思決定に対する影響の程度，淫行の内容及び淫行に至る動機・経緯，児童の年齢，その他当該児童の置かれていた具体的状況を総合考慮して判断すべきである。
【参照条文】 児童福祉法３４－１
児童福祉法６０－１
児童福祉法１
【掲載誌】 最高裁判所刑事判例集７０巻５号３６９頁
裁判所時報１６５４号１７４頁
判例タイムズ１４５２号７２頁
判例時報２３８４号１２６頁
ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
【評釈論文】 警察学論集６９巻１０号１６２頁
警察公論７１巻１０号８７頁
研修８２０号１５頁
論究ジュリスト２２号２２９頁
ジュリスト１５０５号１８２頁
ジュリスト１５２１号１１２頁
法学新報１２４巻１１～１２号１７９頁
法学セミナー６１巻１０号１１５頁
法曹時報７０巻８号２１７頁
刑事法ジャーナル５１号１２５頁主 文
本件上告を棄却する。
理 由
弁護人竹永光太郎の上告趣意のうち，憲法３１条違反をいう点は，児童福祉法３４条１項６号の構成要件が所論のように不明確であるということはできないから，前提を欠き，その余は，単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
所論に鑑み，職権で判断する。
児童福祉法３４条１項６号にいう「淫行」とは，同法の趣旨（同法１条）に照らし，児童の心身の健全な育成を阻害するおそれがあると認められる性交又はこれに準ずる性交類似行為をいうと解するのが相当であり，児童を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱っているとしか認められないような者を相手とする性交又はこれに準ずる性交類似行為は，同号にいう「淫行」に含まれる。
そして，同号にいう「させる行為」とは，直接たると間接たるとを問わず児童に対して事実上の影響力を及ぼして児童が淫行をなすことを助長し促進する行為をいうが（最高裁昭和３９年（あ）第２８１６号同４０年４月３０日第二小法廷決定・裁判集刑事１５５号５９５頁参照），そのような行為に当たるか否かは，行為者と児童の関係，助長・促進行為の内容及び児童の意思決定に対する影響の程度，淫行の内容及び淫行に至る動機・経緯，児童の年齢，その他当該児童の置かれていた具体的状況を総合考慮して判断するのが相当である。
これを本件についてみると，原判決が是認する第１審判決が認定した事実によれば，同判示第１及び第２の各性交は，被害児童（当時１６歳）を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱っているとしか認められないような者を相手とする性交であり，同児童が通う高等学校の常勤講師である被告人は，校内の場所を利用するなどして同児童との性的接触を開始し，ほどなく同児童と共にホテルに入室して性交に及んでいることが認められる。このような事実関係の下では，被告人は，単に同児童の淫行の相手方となったにとどまらず，同児童に対して事実上の影響力を及ぼして同児童が淫行をなすことを助長し促進する行為をしたと認められる。したがって，被告人の行為は，同号にいう「児童に淫行をさせる行為」に当たり，同号違反の罪の成立を認めた原判断は，結論において正当である。
よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官 小池 裕 裁判官 櫻井龍子 裁判官 山浦善樹 裁判官 池上政幸 裁判官 大谷直人）
【判例番号】 Ｌ０７１１００３５
児童福祉法違反被告事件
【事件番号】 最高裁判所第１小法廷決定／平成２６年（あ）第１５４６号
【判決日付】 平成２８年６月２１日
【出 典】 判例タイムズ１４５２号７２頁１ 本件は，高校の常勤講師の被告人（当時２８歳）が，同校生徒の被害児童（当時１６歳）に対し，２度にわたり自己を相手に性交（以下「本件各性交」という。）させたという児童福祉法違反の事案である。被告人は，被害児童と本件各性交をしたことは認めていたが，弁護人は，被告人が同児童と交際していたから，本件各性交は児童福祉法３４条１項６号（以下「本号」ともいう。）にいう「淫行」に当たらない，被告人が同児童に事実上の影響力を及ぼして働きかけていないから，同号にいう「淫行をさせる行為」はしていないなどと主張して同号該当性を争うと共に，第１審当時から，同号の構成要件が不明確であるから，同号は憲法３１条に違反するとの規定違憲を主張していた。本決定は，規定違憲をいう点を前提を欠いた不適法な主張として排斥した上で，職権により，「淫行」の意義と「させる行為」の判断方法について判示し，被告人に同号違反の成立を認めた原判決の判断を結論において是認して上告を棄却した。
２ 本号にいう「淫行」の意義を示した最高裁判例はこれまでなかったが，学説上は，同号の「淫行」の意義として，「性道徳上非難に値する性交又はこれに準ずべき性交類似行為」とする解釈が一般的なものとされ（小泉祐康「児童福祉法」『注解特別刑法（７）風俗・軽犯罪編〔第２版〕』３６頁等），本件原判決が是認した第１審判決も同様の解釈を明示していた。
しかし，「性道徳」として想起されるところには，かなりの広がりがある上，その判断は，それぞれの人が抱く価値観によって差が生じかねない。そこで，児童福祉法の理念，趣旨に立ち返ってみると，本号の定める「淫行」に当たるかどうかは，児童福祉法の趣旨に照らし，端的に，「児童の心身の健全な育成を阻害するおそれ」があるかどうかによって，決せられるべき事柄といえ，また，児童の心身の健全な育成を阻害するおそれがあるかどうかは，一般人であれば共通のイメージを抱くことができ，明確な解釈基準になり得るものと思われる。このようなことから，本決定は，「児童福祉法３４条１項６号にいう『淫行』とは，同法の趣旨（同法１条）に照らし，児童の心身の健全な育成を阻害するおそれがあると認められる性交又はこれに準ずる性交類似行為をいうと解するのが相当」としたものと思われる。
３ 「させる行為」の解釈
（１） 本号の解釈に係るこれまでの動きをみてみると，淫行が児童に及ぼす有害性の高さや児童保護の観点から，淫行を「させる行為」に当たると解される範囲が徐々に広がっていき（最三小判昭和３０年１２月２６日・刑集９巻１４号３０１８頁，判タ５７号４１頁等参照），最二小決昭和４０年４月３０日・裁判集刑事１５５号５９５頁において，「淫行をさせる行為のうちには，直接たると間接たるとを問わず児童に対して事実上の影響力を及ぼして児童が淫行をなすことを助長し促進する行為をも包含する」との解釈が示され，その後，緩やかな助長・促進行為であっても，「させる行為」に該当するとされる事例が増えていった。ただし，昭和４０年判例当時には，自己を淫行の相手とする場合は，淫行を「させる行為」に当たらないとの解釈が通説的見解であり（伊藤榮樹ほか編『注釈特別刑法（８）医事・薬事法，風俗関係法編』〔澤新・長島裕執筆部分〕７９０頁等），昭和４０年判例も，同見解を前提としていたものと思われる。一方，児童保護の観点から，自己を淫行の相手とする淫行をさせる場合も本罪に含まれるとの解釈がかなり早い段階から学説上示され，有力となっていたところ（小泉祐康「児童福祉法」研修２５２号１０５頁等），やがて，下級審判例において，これを肯定する事例が急速に増え，最三小決平成１０年１１月２日・刑集５２巻８号５０５頁もこれを肯定する趣旨の判示をした。このように自己を淫行の相手とする場合も淫行を「させる行為」に当たり得るとしつつ，その行為としては緩やかな助長・促進行為があれば足りると解されるとすると，処罰範囲が広くなりすぎるのではないか，各都道府県における青少年保護育成条例における淫行処罰との違いが不分明になるのではないか，といった問題が指摘されており（例えば，佐々木史朗・若尾岳志「児童福祉法３４条１項６号の『児童に淫行をさせる行為』にあたる行為」判タ１０５３号６７頁等），児童買春を処罰する法律との関係も問題とされるなど，本号の処罰範囲をどのように解すべきなのかについて，改めて検討すべき必要性が高まっていたものと思われる。
（２） 最近の学説上，「淫行をさせる行為」について，自己を相手とする淫行をさせる類型（二者関係型）と自己以外の者を相手とする淫行をさせる類型（三者関係型）の二類型に分けて検討するアプローチが有力になっている（芥川正洋「児童福祉法３４条１項６号にいう『児童に淫行をさせる行為』の意義」法律時報８４巻４号１１６頁，本決定後のものとして，深町晋也「児童に対する性犯罪について」山口厚ほか編『西田典之先生献呈論文集』３２７頁，樋口亮介「性犯罪の主要事実確定基準としての刑法解釈」法律時報８８巻１１号９１頁等）。また，「させる行為」の内容を考える視点の一つとして，自律的判断が困難な状況下で性行動が行われることにより児童の健全育成が阻害されるとして，本罪と児童の自律的判断との関係を指摘する見解（前掲芥川）や，「させた」といえるには児童の意思決定に対する影響力，心理的負担があったことを必要とする指摘する見解もかなり早くから示されていた（横田信之「児童福祉法３４条１項６号の『児童に淫行をさせる行為』の意義」家裁月報３９巻４号１０８頁）。
そもそも，本罪は，双方の同意に基づくものである限り本来的には可罰性のない性行動につき，軽はずみな性行動が児童の心身に重大な害悪を及ぼし得ることや，未熟な児童には性行動に係る適切な判断力が備わっていないことから，児童の心身の健全育成を保護するため，児童の同意や自発的意思の有無を問うことなく，「淫行をさせる行為」をした者を重く処罰しようとするものであると解される。そうであるとすると，当該児童において自己の性行動に関する適切な判断力が十分にあり，かつ，心身の健全育成の観点からみてもその判断を尊重するのが相当といえる状況下で，当該児童による自律的な自己決定として性行動に及んだ場合には，仮に淫行の相手方から児童に対して何らかの助長・促進行為があったとしても，児童の意思決定に影響力を及ぼしたとはいえず，当該児童に淫行を「させた」と解すべきではないように思われる。この点，昭和４０年判例においても，「淫行をさせる行為」について，「直接たると間接たるとを問わず児童に対して事実上の影響力を及ぼして児童が淫行をなすことを助長し促進する行為」と判示されており，助長・促進行為のみならず，児童の意思決定に対する影響力についても検討することが求められていたと解される（なお，児童福祉法の理念として，児童の自立，児童の年齢及び発達の程度に応じて，その意見が尊重され，その最善の利益が優先して考慮されるべきことについて，児童福祉法２条１項参照。）。他方で，本罪は，児童の判断力が未熟であることを前提に児童の心身の健全育成を図るものであるから，児童に自発的意思があるようにみえたからといって，ただちに児童に影響力が及んでいないとみるべきでないことも当然である（昭和３０年判例参照）。
このような観点から考えてみると，三者関係型では，本来は二者間の交渉においてなされるべき性行動に係る判断過程に，第三者が関わってくるということ自体が，児童の性行動に係る判断の自律性を一般的に歪める行為であるから，緩やかな助長・促進行為しかなく，児童の自発的意思があったとしても，児童の意思決定に「事実上の影響力」を及ぼしたものとして「させる行為」に当たると認められやすいということができ，二者関係型では，「させる行為」に該当するかどうかを判断するためには，その二者の関係性や，助長・促進行為がどのようなものであったかを具体的に検討して，児童の意思決定に及ぼされた事実上の影響力がどのようなものであったかを個別に検討する必要性が高くなるという違いがあるように思われる。したがって，二者関係型と三者関係型とでは，児童の意思決定に対する影響において，類型的に異なる性質があり，これらを分けて検討することは有益と考えられ，二者関係型では，「させる行為」に該当するというためには，三者関係型に比べて＋αの要素が必要になってくるものと思われる。そして，そのような＋αの要素となり得るものとして，①行為者による優越的地位の利用や困窮状態の利用といった何らかの支配関係の成立（西田典之「児童に淫行をさせる罪について」『宮澤浩一先生古稀祝賀論文集（３）』３０５頁，鎮目征樹「児童福祉法３４条１項６号にいう『児童に淫行をさせる行為』に当たるとされた事例」ジュリスト１２１０号２１９頁等。）や，②保護責任者的地位の利用（前掲深町３２８頁）などを典型的なものとして捉えることができるように思われる。
他方で，児童の心身の健全育成という児童福祉法の趣旨に照らしてみれば，二者関係型において，支配関係の成立や保護責任者的地位利用が認められなくても，本罪による処罰にふさわしい「させる行為」といえるだけの実質を備えた行為があり得るようにも思われ，二者関係型類型において本罪が成立するのは，支配関係の成立や保護責任者的地位利用がある場合に限定されるとまで言い切ることには疑問が残る。また，行為者と被害児童との間に何らかの支配関係あるいは保護責任者的地位がありさえすれば，助長・促進行為が微弱であっても常に「させる行為」に当たるとまではいえないであろうから，支配関係や保護責任者的地位を要求するだけでは，なお処罰範囲の外延が明らかになっているともいい難いであろう。
（３） 「させる行為」について本決定が示した判断方法
以上のとおり，「させる行為」の解釈が次第に変遷していく中で，「させる行為」の本質部分をどのように捉えるべきかや，その類型化をめぐる議論は，未だ十分に熟しているとはいい難い状況にあるように思われる。
そのような中，本決定は，「同号にいう『させる行為』とは，直接たると間接たるとを問わず児童に対して事実上の影響力を及ぼして児童が淫行をなすことを助長し促進する行為をいう」と判示し，昭和４０年判例で示されていたとおり，「させる行為」該当性について，①「事実上の影響力」を児童に及ぼしているか，②児童が淫行をすることを助長し促進する行為であるか，の二つの観点から判断する解釈を踏襲する判示をし，その上で，「させる行為」に該当するかどうかについては，「行為者と児童の関係，助長・促進行為の内容及び児童の意思決定に対する影響の程度，淫行の内容及び淫行に至る動機・経緯，児童の年齢，その他当該児童の置かれていた具体的状況を総合考慮して判断するのが相当である」と判示して，その判断方法を明らかにした。本決定は，「淫行をさせる行為」が，立法当初の解釈に比べて相当に広範囲なものを含む解釈が定着している中で，本号による重い処罰にふさわしい行為に限定されていなければならないとの要請も満たしつつ，児童保護の観点からも適切な処罰範囲を画するため，本罪に該当するとされた裁判例の集積を踏まえ，「させる行為」を判断する際の具体的考慮要素を明示して判断方法を明らかにすることにより，処罰範囲の明確化を図ろうとしたものと思われる。
本決定によれば，「させる行為」に当たるかどうかを評価するに際しては，当該児童に及んでいる「事実上の影響力」の程度を踏まえた上で，「させる行為」と評価できるような「助長・促進行為」があるかどうかを，当該児童が淫行に及んだ具体的状況に照らして個別に検討していくことになろう。
４ 本決定は，①本件各性交が，被害児童を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱っているとしか認められないような者を相手とする性交であること，②被告人と同児童との関係について，被告人が同児童（当時１６歳）の通う高等学校の常勤講師であったこと，③被告人の具体的行為として，校内の場所を利用するなどして同児童との性的接触を開始し，ほどなく同児童と共にホテルに入室して性交に及んだことを簡潔に指摘しており，本件においては，強力といえるような助長・促進行為はないものの，高校講師である被告人が被害児童に及ぼした「事実上の影響力」を踏まえれば，本件各性交をした行為が，「児童に淫行をさせる行為」に当たると判断されたものと考えられる。ただし，この判断は，第１審判決が詳細に認定した具体的事実関係が前提とされている点にも留意すべきであろう。
５ 本決定は，児童に対する性犯罪を規制する重要な法令の一つである児童福祉法に定められた本罪の構成要件である「淫行」の意義を明らかにするとともに，「させる行為」の判断方法を示した最高裁判例として，実務上重要な意義を有するといえる。なお，本決定は，二者関係型と三者関係型との区別を含む類型別の検討の重要性を否定するものではないし，また，本罪の処罰対象となり得る典型類型をどのようなものとみるべきかや，そのような典型類型以外にどのような類型があり得るのかなどについては，今後の裁判例や議論の積み重ねに委ねられたものといえよう。
