大法廷h29.11.29の「なお，このように原判決を維持することは憲法３１条等に違反するものではない。」という一文には下記のような意味があるそうです。
被告人に不利益な判例変更の動きは、上告趣意書提出後に出てきたので、上告理由では主張できず、弁論で主張することになったので、不適法な主張です。わかった上でやってます
馬渡調査官 ジュリスト1517強制猥褻大法廷調査官強制わいせつ罪の成立と行為者の性的意図の要否
Ⅵ．判例変更と憲法31条，39条との関係
ところで，本件の弁論において，弁護人は，判例を被告人に不利に変更して実刑に処すことは，憲法31条の定める適正手続違反であるし，遡及処罰を禁じた憲法39条に違反するから，本件において，上告審として，判例を変更して被告人に強制わいせつ罪の成立を認めることは許されないと主張した。
判例変更と憲法39条との関係については，最高裁判例があり，行為当時の最高裁判所の示す法解釈に従えば無罪となるような行為であっても，これを処罰することは憲法39条に違反しないとされている（最二小判平成8・ll・18刑集50巻10号745頁)。また，憲法31条にいう「法律」は制定法を指すと解されるから，罪刑法定主義との関係においても，判例の不利益変更が憲法31条に違反することはないと解される（平成8年判例の最高裁判所調査官解説・今崎幸彦・平成8年度最判解刑事篇157頁参照)。もっとも，事案によっては，判例を信頼し，これに基づき処罰されないと信じて行動した者を判例変更によって処罰することは，国民の判例に対する信頼の保護の観点から問題があり得ることも指摘されている（今崎・前掲163頁参照。なお，平成8年判例に付された河合伸一裁判官の補足意見は，故意を欠くとする余地があるとする。他方，佐伯仁志「判例変更と適正手続」日本法学82巻2号324頁は，これを憲法31条の定める適正手続の問題と捉え，判例変更に際しては，適正手続に反しないような方法によるべきであるとする)。しかし，本件においては，被告人は，本件強制わいせつ行為における行為の様子等を撮影して児童ポルノを製造した罪，その児童ポルノを提供した罪，犯罪による収益の移転防止に関する法律違反でも起訴されて，強制わいせつ罪と併合して有罪認定されており，本件宣告刑（懲役3年6月）は，児童ポルノ製造罪の法定刑（3年以下の懲役又は300万円以下の罰金・児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律7条3項）に併合罪加重をした懲役刑の刑期（4年6月以下）を超えるものではないこと，本件の被告人が，昭和45年判例を特に信頼して，違法性の意識を欠いていたなどの事情はうかがわれず，適正手続や故意に疑問を生じさせるような状況はおよそ認められないことからすれば，判例を被告人に不利益に変更し，強制わいせつ罪について有罪とした第1審判決を是認した原判決を維持することは，どのような観点からみても，問題がないと考えられる。このようなことから，本判決は，昭和45年判例違反をいう所論が原判決破棄の理由にならないことを判示した上で，念のため，「なお，このように原判決を維持することは憲法31条等に違反するものではない。」との結論のみを示したものと思われる。
向井香津子「最高裁判例解説 強制わいせつ罪の成立と行為者の性的意図の要否」 法曹時報第72巻第1号
イ 憲法31条，39条との関係
（ア）ところで，弁護人は，本件弁論期日において，判例変更の可能性を予測し，判例を被告人に不利に変更して実刑に処すことは，憲法31条の定める適正手続違反であるし，遡及処罰を禁じた憲法39条に違反するから，本件において，上告審として，判例を変更して被告人に強制わいせつ罪の成立を認めることは許されないと主張した。なお，この主張は，上告審において判例変更をした場合に予想される上告審の判断に対する違憲の主張をするものであって，原判決の瑕疵を主張するものではないから，刑訴法405条1号事由の主張をしているものではないと解される（上告趣意書差出期間経過後の主張であることから，原判決に対する論難として主張されていると解することはできない｡)。
（イ）判例変更と憲法39条との関係については，当審判例があり，行為当時の最高裁判所の示す法解釈に従えば無罪となるような行為であっても，これを処罰することは憲法39条に違反しないとされている（最二小判平成8年11月18日・刑集50巻11号745頁。以下「平成8年判例」という｡)。判例法主義を採らない我が国での判例は，それ自体として制定法と同じような拘束力を持つものとは理解されておらず，「事実上の拘束力」を有するにすぎないことが前提とされており，学説上も，判例は，裁判官を法律上拘束するものではないというのが通説である（平成8年判例の最高裁判所調査官解説・今崎幸彦・平成8年度最高裁判所判例解説刑事篇156頁，金築誠志「判例について」中央ロー・ジャーナル12巻4号7頁〔2016年〕参照)。
したがって，行為当時の最高裁判例の示す法解釈に従えば，強制わいせつ罪が成立しないが，判例変更後の解釈によれば強制わいせつ罪が成立すると認められる本件行為について，強制わいせつ罪として処罰することは憲法39条に反しない（安田拓人・判例の不利益変更と遡及処罰の禁止・大野眞義先生古稀祝賀・刑事法学の潮流と展望45頁〔2000年〕も参照)。また，憲法31条が罪刑法定主義をも定めたものとして解したとしても，同条にいう「法律」が制定法を指すことは当然であると解され，判例の不利益変更が憲法31条に違反するものではないと解される（前掲今崎157頁参照。なお，平成8年判例には、憲法31条との関係についての判断は示されていない｡)｡
もっとも，事案によっては，判例を信頼し，これに基づき処罰されないと信じて行動した者を処罰することは、国民の判例に対する信頼の保護の観点から問題があり得るとも指摘されている（前掲今崎163頁，前掲金築10頁参照。なお，平成8年判例に付された河合伸一裁判官の補足意見は，故意を欠くとする余地があると述べられている。他方，佐伯仁志「判例変更と適正手続」日本法学82巻2号92頁〔2016年〕は，これを憲法31条の定める適正手続の問題と捉え，判例変更に際しては，適正手続に反しないような方法によるべきであるとする｡)。
しかし，本件の被告人が，昭和45年判例を特に信頼して、違法性の意識を欠いていたなどの事情は一切うかがわれず，本件においては，国民の判例に対する信頼の保護の観点からみても，適正手続や故意に疑問を生じさせるような状況は，およそ認められない。
なお，本件では，被告人は，本件強制わいせつ罪のほかに，本件強制わいせつ行為における行為の様子等を撮影して児童ポルノを製造した罪，その児童ポルノを提供した罪，犯罪による収益の移転防止に関する法律違反でも起訴され，これらが併合罪として有罪認定されており，本件宣告刑（懲役3年6月）は，児童ポルノ製造罪の法定刑（3年以下の懲役又は300万円以下の罰金・児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律7条3項）に併合罪加重をした懲役刑の刑期（4年6月以下）を超えていない。
（ウ）以上のとおり，本件において，昭和45年判例を被告人に不利益に変更し，強制わいせつ罪について有罪とした第1審判決を是認した原判決を維持することについて，何ら憲法上の問題はないと考えられるところ，本判決は，昭和45年判例違反をいう所論が原判決破棄の理由にならないことを判示した上で，「なお，このように原判決を維持することは憲法31条等に違反するものではない｡」との結論のみを示している。
この憲法違反の主張は，前述のとおり，刑訴法405条の定める上告申立て理由ではないから，適法な上告理由には当たらず，当審において，その判断を示す必要はないと解されるが（近藤和義「刑事裁判における上告理由としての違憲の主張」中野次雄判事還暦祝賀・刑事裁判の課題369頁〔1972年〕，最二小判昭和30年5月20日裁判集刑事105号703頁，大コンメンタール刑事訴訟法第2版第9巻549頁〔2011年〕参照)，判例変更に際して，判例を信頼して行動した者の処罰に関し，上記のような指摘もされていることから，その結論部分のみを判示するのが相当と考えられたものと思われる。
