札幌で捜してきた判例を大阪で主張すると、通用しないんです。わからないときは被告人に不利益にの原則。
「電磁的記録等を相手方において利用し得べき状態に置けば足り」とかいうと、公然陳列罪と完全に一致するんですよね。保護法益も条項も同じだからそれでいいと思うんですが、そうすると、提供罪になるのか陳列罪になるのか、混沌としてきますよね。
既遂時期について変遷する判例というのも信用できませんな。
福岡高裁那覇支部H17.3.1
5控訴趣意中刑の廃止の主張について
所論は要するに，児童ポルノを販売することは，平成16年法律第106号による改正後の児童買春法（以下「新法」という。）7条1項，2項，4項及び5項の「提供」には該当せず，かつ，新法には経過規定もないから，平成16年法律第106号による改正前の児童買春法（以下「旧法」という。）7条1項，2条3項3号の児童ポルノ販売罪には刑の廃止があったというべきであり，本件の被告人の所為のうち児童ポルノを販売した点については免訴の言渡しをすべきであるところ（刑事訴訟法337条2号），児童ポルノ販売の点についても有罪とした原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあるというにある。
しかし，新法7条1項，2項，4項及び5項の「提供」とは，特定かつ少数の者に対する当該児童ポルノ等を相手方に利用しうべき状態に置く一切の行為をいい，有償・無償を問わず，必ずしも相手方が現に受領することまでは必要がないものであり，一方，旧法7条1項の「販売」とは，不特定又は多数の者に対する有償の譲渡をいうから，旧法の「販売」は，新法7条4項の「不特定若しくは多数の者に提供」したことをこ含まれるのであって，旧法の「販売」の文言が新法において削除されたからといって，旧法において処罰の対象とされていた「販売」の行為が不可罰となったものでないことは明らかである。
以上によれば被告人の判示所為中児童ポルノを販売した点は，行為時においては旧法7条1項，2条3項3号に，裁判時においては新法7条4項，2条3項3号に該当するが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから，刑法6条，10条により，軽い行為時法によることとなるのであって，被告人の判示所為中児童ポルノを販売した点について旧法7条1項，2条3項3号を適用した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りはない。論旨は理由がない。
札幌高裁H21.6.16
（児童ポルノ提供罪の成立時期についての補足説明）
弁護人は，本件における児童ポルノ提供罪は，不特定多数の第三者がアクセスできる状態においた時点で成立する旨主張するが，本件犯行態様をみると，購入者によりその代金が振込入金されたことを確認した被告人が，犯罪事実１の児童ポルノ動画ファイルのダウンロードに必要なＩＤとパスワードを購入者に電子メールで送信し，購入者は，そのＩＤとパスワードを使って，被告人のファイルサーバーから上記児童ポルノ動画ファイルをダウンロードして自己のパソコン等に記憶，蔵置させた上，ダウンロードした上記児童ポルノ動画ファイルを再生して画像を見るというものであるから，本件における提供というためには，購入者が購入した上記児童ポルノ動画ファイルを実際にダウンロードして自己のパソコン等に記憶，蔵置することを要するというべきであり，弁護人の主張は採用することができない。
大阪高裁H24.6.1
また，弁護人は，４項後段提供罪の既遂時期は，会員が自己のコンピュータ等に画像データを記録，蔵置した時点であって，そのような事実が摘示されていない本件では被告人の所為は未遂にとどまり，未遂罪の処罰規定がない同罪は成立しない旨主張するが，同罪が既遂に達するためには，電磁的記録等を相手方において利用し得べき状態に置けば足り，一審判決の「同データをダウンロードさせ」との判示は，本件動画データファイル４を同判示のダウンロード会員４名において利用し得べき状態に置いたことを過不足なく判示したものであるから，これに４項後段提供罪を適用した一審判決の法令適用に誤りはない。
