児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・不同意わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

5項製造罪と4項提供罪は牽連犯というのが判例だと思います。

 所持罪と提供罪の包括一罪は切ったのに、製造罪と提供罪の牽連犯は切れてないんですよ。意外です。
 最決の事案なので、刑集とかで控訴審・一審とさかのぼって調べればわかります。

事件番号 平成20(あ)1703
事件名 児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反,わいせつ図画販売,わいせつ図画販売目的所持,組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律違反被告事件
裁判年月日 平成21年07月07日
法廷名 最高裁判所第二小法廷
裁判種別 決定
結果 棄却
判例集等巻・号・頁 第63巻6号507頁

原審裁判所名 東京高等裁判所
原審事件番号 平成20(う)989
原審裁判年月日 平成20年08月13日

東京高裁H20.8.13
 6 法令適用の誤りについての職権による指摘
 原判決には,(1)原判示第2の事実について,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律7条5項前段,4項前段を適用すべきところを,同法7条5項前段しか適用しなかった点,(2)原判示第3の事実中,児童ポルノ提供及び児童ポルノ提供目的所持について,7条5項前段、4項前段を適用すべきところを,同法7条5項前段,4項後段を適用した点,(3)原判示第2と原判示第3の罪を牽連犯とした上で,原判示第3の児童ポルノ提供目的所持の罪の刑で処断するとしたにもかかわらず,原判示第2の刑種の選択をした点,(4)主文で没収を言い渡したにもかかわらず,その根拠法条を摘示しなかった点で,法令適用の誤りがあるが,これらはいずれも判決に影響を及ぼすことが明らかな誤りとはいえない。
 平成20年8月13日
  東京高等裁判所第9刑事部
        裁判長裁判官  原 田 國 男
           裁判官  田 島 清 茂
           裁判官  松 山 昇 平


 一審の川越支部は、5項製造罪(不特定多数)と4項提供罪(不特定多数)は牽連犯としていて、「牽連犯の場合の根拠法条の摘示」を修正したんだから、東京高裁も追認していていると言っていい。

さいたま地裁川越支部H20.3.11


平成20年3月11日宣告 裁判所書記官 新城 真貴子
平成19(わ)第76号,第134号,第252号,第418号
児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反,わいせつ図画販売,(変更後の訴因 児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反,わいせつ図画販売,わいせつ図画販売目的所持),組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律違反被告事件
(犯罪事実)
 被告人は,
第1(児童買春)
 1 平成17年3月27日 A子
 2 平成17年5月4日  A子
第2(児童ポルノ製造)
第3(児童ポルノ提供・同提供目的所持,わいせつ図画販売・同図画販売目的所持)
 1 別紙一覧表1記載のとおり,平成17年1月31日ころから同19年1月21日ころまでの間,前後16回にわたり,東京都内,埼玉県内又は神奈川県内のいずれかの場所から千葉県ほか3か所に宅配するなどの方法で,同人ほか3名に対し,児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した児童ポルノであり,かつ前同様のわいせつ図画であるDVD−R合計21枚及び男女の性交場面等を露骨に撮影録画したわいせつ図画であるDVD−R合計67枚を代金合計11万2300円で売却し,もって不特定又は多数の者に販売して提供した(平成19年5月21日付け訴因等変更請求書記載の公訴事実1)
 2 同19年1月31日,前記被告人方において,児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した児童ポルノであり,かつ前同様のわいせつ図画である DVD−R合計20枚並びに男女の性交場面等を露骨に撮影録画したわいせつ図画であるDVD−R合計136枚を不特定若しくは多数の者に提供又は販売する目的で所持した(平成19年5月21日付け訴因等変更請求書に記載された訴因変更後の公訴事実2)
第4(犯罪収益の取得についての事実の仮装)
ものである。

(法令の適用)
◇罰条
・判示第1の所為    包括して,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律4条,2条2項1号
・判示第2の所為    包括して,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律7条5項前段
・判示第3の所為のうち,
 児童ポルノ提供,児童ポルノ提供目的所持の点
            包括して,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律7条4項後段,5項前段
 わいせつ図画販売,わいせつ図画販売目的所持の点
            包括して,刑法175条
・判示第4の所為    組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律10条1項前段
◇科刑上一罪の処理   刑法54条1項前段・後段,10条(判示第3の児童ポルノ提供とわいせつ図画販売,児童ポルノ提供目的所持とわいせつ図画販売目的所持は,それぞれ1個の行為が2個の罪名に触れる場合であり,判示第2の児童ポルノ製造と判示第3の児童ポルノ提供・わいせつ図画販売,児童ポルノ提供目的所持・わいせつ図画販売目的所持との間にはそれぞれ手段結果の関係があるので,結局以上を一罪として刑及び犯情の最も重い児童ポルノ提供目的所持の罪の刑で処断)
◇刑種の選択     判示第1,第2の各罪につき,それぞれ懲役刑を選択
            判示第3,第4の各罪につき,いずれも懲役刑及び罰金刑の併科を選択
併合罪の処理     刑法45条前段,懲役刑につき47条本文,10条(刑及び犯情の最も重い判示第3の罪の刑に法定の加重),罰金刑につき,刑法48条2項(判示第3,第4の各罪所定の罰金の多額を合計した金額の範囲内)
◇未決勾留日数の算入  刑法21条(懲役刑に算入)
◇労役場留置      刑法18条
◇訴訟費用       刑事訴訟法181条1項ただし書(不負担)

(弁護人の主張に対する判断)
1 犯罪収益仮装罪の成否(判示第4)
2 本件の罪数について
  この点,弁護人は,本件各罪は,結局全部が科刑上一罪となる(仮に,本件について犯罪収益仮装罪が成立するとしても,同罪を含め本件各罪の全部が科刑上一罪となる。)旨主張しているので,以下検討する。
 判示第1(児童買春)の罪数についてみると,本件児童買春(2件)は,被告人が,被害児童との性交等の状況を撮影した画像を収録したDVD−Rを不特定多数人に販売する目的で,1か月余りの間に同一の被害児童に対し繰り返し敢行した犯行であり,同一の犯意に基づいて比較的短期間に反復された犯行であるから,犯意の継続性や犯行態様の同一性等に照らし,包括一罪になると解するのが相当である。
  判示第2(児童ポルノ製造)の罪数についてみると,本件児童ポルノ製造(3件)は,被告人が,不特定多数人に販売する目的で,同一の被害児童との性交等の画像を収録したDVD−Rを繰り返し製造したというものであり,相当期間にわたり反復累行された犯行の一環であることにも照らせば,包括一罪になると解するのが相当である。
  判示第3(児童ポルノ提供・同提供目的所持,わいせつ図画販売・同図画販売目的所持。以下「児童ポルノ提供等」ということがある。)の罪数についてみると,本件児童ポルノ提供・同提供目的所持は,反復累行された営業的な犯行の一環であるから,犯意の継続性や犯行態様の同一性等に照らし,包括一罪であると解される。また,本件わいせつ図画販売・同販売目的所持も,同様に包括一罪であると解される。
  そして,本件児童ポルノ提供・同提供目的所持と本件わいせつ図画販売・同販売目的所持の中には観念的競合の関係に立つものも含まれているので,結局,判示第3(本件児童ポルノ提供等)は全体が科刑上一罪になると解するのが相当である。
  判示第4(犯罪収益仮装)は,児童ポルノの販売を営業的に行っていた被告人が,他人名義の預金口座に代金を振り込ませるという犯罪収益の仮装行為を反復累行していたものであり,犯意の継続性や犯行態様の同一性等に照らし,包括一罪になると解するのが相当である。
  判示第1(児童買春)と判示第2(児童ポルノ製造)との罪数関係についても,同様に,両者は,罪質上通例手段結果の関係にあるとまではいえないので,両者は併合罪になると解するのが相当である。
  判示第1(児童買春)と判示第3(児童ポルノ提供等)の罪との罪数関係についてみると,被告人は,被害児童との性交等の状況を撮影した画像を収録したDVD−Rを不特定多数人に販売する目的で,上記の各犯行に及んでいるが,両者は,罪質上通例手段結果の関係にあるとまではいえないので,両者は併合罪になると解するのが相当である。
  判示第2(児童ポルノ製造)と判示第3(児童ポルノ提供等)との関係についてみると,両者は,罪質上通例手段結果の関係に立つので,両者は牽連犯になると解するのが相当であり,結局,これらの罪は科刑上一罪となる。
  判示第3(児童ポルノ提供等)と判示第4(犯罪収益仮装)との罪数関係について,弁護人は,?法条競合(両者の間には,予備罪一基本犯ないし基本犯一結果的加重犯の関係にある。),?観念的競合(両者の構成要件が全く重複する。),?混合的包括一罪のいずれかとすることが考えられると主張している。そこで検討するに,?については,児童ポルノ提供は,犯罪収益仮装罪の前提犯罪であり,犯罪収益仮装は,児童ポルノ提供に附随するものではあるが,両者は保護法益や罪質を異にしており,本件における犯罪収益の仮装行為(他人名義の預金口座に児童ポルノの代金を振込入金させる行為)は児童ポルノ提供自体の予備行為とはいえないし,児童ポルノ提供(販売)を基本犯とする結果的加重犯ともいえないことは明らかである。?については,児童ポルノ提供と本件における犯罪収益の仮装は,構成要件が全く重複するなどといえないことは明らかである。また,本件児童ポルノ提供(販売)は,顧客による購入の申込み及び代金の振込入金を受けて,商品(児童ポルノ)を顧客に送付するという形態であり,他人名義の預金口座に児童ポルノの代金を振込入金させるという犯罪収益仮装の実行行為は,児童ポルノの提供(販売)の実行行為と,自然的観察のもとで,社会観念上1個の行為といえるほどに重なり合っているとはいえない。?については,児童ポルノ提供は,犯罪収益仮装罪の前提犯罪であり,犯罪収益仮装は,児童ポルノ提供に附随するものであるからといって,直ちに両者が混合的包括一罪の関係にあると解するべきであるとはいえず,他にそのように解すべき根拠を見出すこともできない(弁論要旨でも,両者が混合的包括一罪の関係にあると解することが可能である根拠は明示されていない。)。
  結局,判示第3(児童ポルノ提供等)と判示第4(犯罪収益仮装)は併合罪になると解するのが相当である。
  以上によれば,本件各罪は結局全部が科刑上一罪となるとの弁護人の主張は採用できない。

 この部は、かつて「その過程全体を牽連犯一罪として,あるいは児童毎に包括一罪として,既判力等の点で個別処罰を不可能とするような解釈はとるべきではない」といって、牽連犯を否定したことがある(東京高裁H15.6.4)。これも上告棄却(最決H18.5.16)になっている。
 結局、このレベルの裁判所でもわからないということです。

東京高裁平成15年6月4日
2 罪数関係の誤りをいう論旨について(控訴理由第8,第11,第13,第14)
所論は,
児童ポルノ罪は,個人的法益に対する罪であるから,被害児童毎に包括して一罪が成立し,製造・所持は販売を目的としているから,製造罪,所持罪,販売罪は牽違犯であり,これらはわいせつ図画販売罪・わいせつ図画販売目的所持罪と観念的競合になり,結局,一罪となるが,原判決は,併合罪処理をしており,罪数判断を誤っている(控訴理由第8),
児童ポルノ罪とわいせつ図画等に係る罪とは法条兢合(特別関係)により児童ポルノ罪のみが成立する(控訴理由第11),
児童ポルノ販売罪の保護法益は描写された者の個人的法益であるから,罪数も侵害された法益の個数を基準とすべきであり,販売罪は5罪が成立し併合罪となるのにこれを包括一罪とした原判決は法令解釈を誤っている(控訴理由第13),
④原判決は,児童ポルノ製造罪について撮影行為を基準に1回1罪としているが,弁護人の主張に対する判断では媒体を基準にして罪数を判断すべきであると判示しており,理由齟齬であり,また,MOに関しては1個しか製造していないから,撮影行為が何回に及んでも1個の製造罪であり,ビデオテープは12本製造されているから12罪であって,法令解釈の誤りがある(控訴理由第14)などという。
 まず,①の点は,児童ポルノ製造罪及び同所持罪は,販売等の目的をもってされるものであり,販売罪等と手段,結果という関係にあることが多いが,とりわけ,児童ポルノの製造は,それ自体が児童に対する性的搾取及び性的虐待であり,児童に対する侵害の程度が極めて大きいものがあるからこそ,わいせつ物の規制と異なり,製造過程に遡ってこれを規制するものである。この立法趣旨に照らせば,各罪はそれぞれ法益侵害の態様を異にし,それぞれ別個独立に処罰しようとするものであって,販売等の目的が共通であっても,その過程全体を牽連犯一罪として,あるいは児童毎に包括一罪として,既判力等の点で個別処罰を不可能とするような解釈はとるべきではない。
 もっとも,わいせつ図画販売目的所持罪と同販売罪とは包括一罪であるから,結局,原判示第2ないし第4の各罪は一罪として評価されるべきであり,この点で原判決には法令の適用を誤った違法があるが,処断刑期の範囲は同一であるから,判決に影響を及ぼすものではない。
 ②の点は,児童ポルノ販売罪等は,その行為が,児童ポルノに描写された児童の心身に有害な影響を与え続けるのみならず,これが社会にまん延すると,児童を性欲の対象としてとらえる風潮を助長することになるとともに,身体的及び精神的に未熟である児童一般の心身の成長に重大な影響を与えることなどを理由に処罰しようとするものであって,性的秩序,風俗を害することを防止しようとする刑法のわいせつ図画に係る罪とは処罰根拠が異なるだけでなく,児童ポルノに該当するものでも,わいせつ図画には該当しない場合もあるから,所論のいうように両罪が法条兢合(特別関係)にあるとは認められない。
 ③の点は,原判決には所論のいうような誤りはなく,所論は原判決を正解しないものである。
 ④については,一個の機会に撮影して製造した物は一罪と解するべきであるが,本件のMOについては,全く別の機会に製作されたファイルが追加記録されているのであるから,媒体は同一でも追加記録は別罪を構成するものというべきである。原判決の「弁護人の主張に対する判断」の1は,画像データが同一でも別の媒体に複写すれば製造に当たる旨を説示したにすぎず,媒体が同一であれば一罪になる旨判示したものではなく,所論は原判決を正解しないものといわざるを得ない。
平成15年6月13日
東京高等裁判所第9刑事部
裁判長裁判官原田国男
裁判官池本壽美子
裁判官大島隆明


原田さんには罪数処理で何を主張してもいつも×をもらったのであった。