児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・不同意わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

3項製造罪は提供目的がある場合以外の一切を含む(仙台高裁H20.2.28)

 ということは提供目的があるときは3項製造罪は成立しないということですね。
 先日、証拠上特定少数への提供目的があるのに3項製造罪で有罪にされましたけど。いま気づきました。
 法定刑は同じです。
 3項製造罪とその画像の提供罪が併合罪で起訴されていることがありますが、不自然ですよね。提供目的製造罪と提供罪にした方が、自然だし、牽連犯になりそうです。

仙台高裁H20.2.28
もっぱら自分で楽しむ目的で他人に提供する意図がないから製造罪の行為に欠けるという法令適用の誤りの主張

 7条3項は、2項が提供目的に限定しているのに対して、それ以外の場合であっても、児童ポルノを製造することが児童の心身に有害な影響をあたえることに鑑みて新設された規定であるから、提供目的がある場合以外の一切を含むものと解される もっぱら自分でみる目的で製造した場合でも3項に含まれる

 福岡高裁もそんなこと言ってます。

福岡高裁H21.9.16
3項製造罪は,他人に提供する目的を伴わない児童ポルノの製造であっても,児童に法2条3項各号の姿態をとらせ,これを「写真,電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより児童ポルノを製造」する行為は,それが強制によるものでなくても,児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為にほかならず,かつ,流通の危険を創出する点において非難に値することから,平成16年法律第106号による法改正によって新設されたものであるところ,実際に行われる児童ポルノの製造行為としては種々のものが考えられる上,画像データはコピーを繰り返しても当初の画像との均質性が保たれるため流通の危険性は依然として高いといえることなどにも照らせば,3項製造罪によって処罰される「製造」の範囲は,それが,児童に法2条3項各号の姿態をとらせた際にデジタルカメラ等を使って行われた第一次的な製造行為かどうかではなく,その製造主体が児童に上記姿態をとらせた者であるかどうかによって画されると解するのが3項製造罪の立法趣旨に適うというべきである。そうすると,上記第一次的な製造行為についてのみ3項製造罪が成立すると解するのは相当でなく,弁護人の上記?の主張は採用できない。

森山野田「よくわかる改正児童買春ポルノ法」P99
(17)「前項に規定するもののほか」とは、第1項で定める児童ポルノの提供、児童のポルノを記録した電磁的記録その他の記録を提供することを行う目的がある場合以外であることを指します。
「姿態をとらせ」とは、行為者の言動等により、当該児童が当該姿態をとるに至ったことをいい、強制によることは要しません。
 他人に提供する目的を伴わない児童ポルノの製造であっても、児童に第2条第3項各号に掲げる(児童ポルノに該当するような)姿態をとらせ、これを写真撮形等して児童・ポルノを製造する行為については、これが、強制によるものでなくても、その児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為にほかならず、かつ、流通の危険性を創出する点でも非難に値します。
児童の権利条約選択論定番においては、「製造」を犯罪化の対象としており、「製造」については、「所持」について目的要件を係らせているのとは異なり、目的のいかんにかかわらず、犯罪として処罰することを求めています。

島戸「児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」警察学論集57-08
(5)第3項の罪
ア 趣   旨
他人に提供する目的を伴わない児童ポルノの製造であっても、児童に児童ポルノの姿態をとらせ、これを写真撮影等して児童ポルノを製造する行為については、当該児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為に他ならず、かつ、流通の危険性を創出する点でも非難に値する。
実際、児童の権利条約選択議定書においても、「製造」(producing)を犯罪化の対象としており、かつこれについては、「所持」について目的要件を係らせているのとは異なり、目的のいかんにかかわらず、犯罪として処罰することが求められている。
一方、既に存在する児童ポルノを複製する行為それ自体は、必ずしも直ちに児童の心身に有害な影響を与えるものではない上、いわゆる単純所持と同様、児童ポルノの流通の危険を増大させるものでもないから、複製を含めすべからく製造について犯罪化の必要があるとまでは思われない。
そこで、複製を除き、児童に一定の姿態をとらせ、これを写真等に描写し、よって児童ポルノを製造する行為については処罰する規定を新設したものである。
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構成要件
第2項に規定するもののほか、児童に第2条第3項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造する行為である。
(ア)「姿態をとらせ」
「姿態をとらせ」とは、行為者の言動等により、当該児童が当該姿態をとるに至ったことをいい、強制によることは要しない。
いわゆる盗撮については、本項の罪に当たらない22’。一般的にそれ自体が軽犯罪法に触れるほか、盗撮した写真、ビデオ等を配布すれば名誉毀損の罪も成立し得るし、他人に提供する目的で児童ポルノを製造すれば、第7条第2項、第5項により処罰されることとなる。
(イ)第1項の目的で児童ポルノを製造した場合は本項の罪からは除かれる。これは単に重複を避けるための技術的なものにすぎない。
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オ 他罪との関係
他人に提供する目的又は公然陳列目的をもって第7条第3項に規定する児童ポルノの製造行為を行った場合、第7条第3項は、第2項に規定するものを除いているので、他人に碇供する目的等があった場合には、その第3項の犯罪は成立しない。
なお、第2項は、第5項に該当する場合を含むものであり、第3項においては、第2項に規定する場合のみを除けば、当然に第5項に該当する場合も除くこととなるものであるから、第3項において、第5項に該当する場合を除くこととはしなかったものである。