児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・不同意わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

強制わいせつの機会に撮影して、直後に複製すると、強制わいせつ罪+3項製造罪で科刑上一罪になりますよ。

 こんなの判例のつなぎ合わせで説明できます。

1/1 強制わいせつ(デジカメ撮影)+3項製造罪(カメラの媒体)
1/2 3項製造罪(PCのHDD)

という場合、2個の製造行為はそれぞれ製造罪となって包括一罪(最決、金沢支部等)、強制わいせつ罪と3項製造罪(カメラの媒体)は観念的競合(仙台高裁H21.3.3等)なので、かすがい現象で科刑上一罪になります。

 強制わいせつ(撮影)
      |(観念的競合)
 3項製造罪(カメラの媒体)←(包括一罪)→3項製造罪(PCのHDD)

 製造罪の事実をわざと、引き延ばして、「単純一罪」にする(それと強制わいせつ罪とは重なりが薄いから併合罪だ)というのは、判例違反なんですよ。

わいせつ図画販売,同販売目的所持,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件
平成18年2月20日
判例タイムズ1206号93頁
例えば,フィルムカメラによる写真撮影の場合には,(1)撮影,(2)フィルムの現像,(3)ネガ・フィルムのプリントのそれぞれが児童ポルノの製造に当たると解される(同98頁。各製造物は,(1)では未現像フィルム,(2)ではネガ・フィルム,(3)では焼き付けられた写真である。)。このように,児童ポルノの製造においては,「撮影して写真を製造する」といった,社会通念的にはーつの固まりと見られそうな行為であっても,その過程で児童ポルノに当たる物が順次製造されるごとに製造行為が観念でき,当初から意図されていた物(上記例では,焼き付けられた写真)が製造されるまでに複数の製造行為が連なっていると理解されることが少なくないことに注意すべきであると思われる(このように複数が連なっている製造のそれぞれを,以下では便宜,第1次製造,第2次製造,第3次製造などという。もっとも,同一の者が犯意を継続してこれらの行為を行ったような場合にはその全体が包括一罪となると考えられるが,そのような場合には,必ずしも常に個々の行為を各別に特定して訴追しなければならないわけではないといえよう。この点については,近時の最一小決平17.10.12刑集59巻8号1425頁,判タ1197号145頁等を参照されたい。従来はこのような行為の理解が曖昧なまま刑事手続が進められる例も散見されたように思われる。)。

名古屋高裁金沢支部平成17年6月9日
1所論は,原判示第2の2の児童ポルノ製造罪について,①児童ポルノであるミニディスク3本,メモリースティック3本,ハードディスクの製造は,それぞれ別罪を構成し,併合罪であるが,公訴事実では一罪とされており,訴因の単一性を欠く・・・というのである。
2しかしながら,まず,所論①の点は,法2条3項において,電磁的記録に係る記録媒体が児童ポルノであると規定されていることからすると,記録媒体毎に児童ポルノ製造罪が成立すると考えるべきである(なお,所論は,メモリースティック3本を用いてハードディスクを製造する場合には3罪が成立するとするが,罪数判断に当たっては,製造行為を基準にすべきではなく,製造された記録媒体を基準に考えるべきであるから,ハードディスクの製造1罪が成立するにすぎない。)。しかし,一個の機会に児童に姿態をとらせそれを撮影等したものを元にして,その後,複数の記録媒体の製造を行った場合には,被告人の犯意が継続していると解される以上,包括して一罪と解すべきであり,これと同旨の考えに基づく公訴事実は訴因不特定であるとはいえないし,これと同旨の罪数処理をした原判決に違法はない。

東京高裁平成17年12月26日(自判部分)
(法令の適用)
被告人の判示別紙一覧表番号1ないし6の各所為は,包括して児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律7条3項,1項,2条3項1号ないし3号に該当するので,所定刑中懲役刑を選択し,その所定刑期の範囲内で被告人を懲役 年に処し,原審における訴訟費用は,刑訴法181条1項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。

札幌高裁H19.3.8
3児童ポルノの種類・個数の特定に関する控訴趣意につレいて(控訴理由第9)
論旨は,要するに,本件児童ポルノ製造罪の訴因は,児童ポルノの種類・個数を特定する必要があるにもかかわらず,本件起訴状の公訴事実には.「ミニデジタルビデオカセットに描写し」と記載されているの.みであり,各撮影行為により何個の児童ポルノが製造されたか,どの児童ポルノが製造されたのかが明らかでなく,本件公訴は訴因不特定の違法があるのに,公訴を棄却せず実体判断をし,また,製造された児童ポルノの個数を「罪となるべき事実」に判示していない原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反がある,という。
 しかし,本件児童ポルノ製造罪は,被告人が同一児童に対し反復継続したものであるから,包括一罪と評価され,その場合には,訴因を特定するために製造された児童ポルノの個数を明示することは必要でなく,行為の始期及び終期,行為の回数,児童の氏名・年齢,児童ポルノの種類及び描写媒体の種類を明示すれば訴因は特定されていると解されるから,本件起訴に訴因不特定の違法はなく,また,原判決が児童ポルノの個数を「罪となるべき事実」に判示していない点も違法とは認められない。

札幌高裁H19.9.4.
 3 罪数処理に関する主張について
 論旨は、要するに、本件児童ポルノ・児童買春罪は、1罪であるのに、11罪とした原判決には、法令適用の誤りがある(控訴理由第7)、というのであるが、原判決の罪数処理は相当であって、原判決に法令適用の誤りはない。
 所論は、①同一被害児童に対する数回の撮影行為は包括一罪である、②児童ポルノ製造罪の個数は、製造された児童ポルノの個数により定まる、③本件の児童ポルノ製造罪と児童買春罪は観念的競合である、という。
 ①の点を考えるに、なるほど、同一被害児童に対する複数の撮影行為の場合、その場所的時間的近接性、機会の単一性・同一性、犯意の同一性、といった観点から、一つの行為とみることが相当であるとして包括一罪とされる場合は存在する。