原田会員のmac判決を批判するわけですが、刑法雑誌に載せるといわれて読み直してみると、突っ込みどころ満載だということに気付きました。やっぱり、学者じゃないので、体系的な裏付けがないのでふらついています。
確定後に被告人がパソコンを早く返してくれということがあって、裁判所がHDDの違法部分（児童ポルノ）だけを没収してさっさと本体返してくれればいいのにと思うこともよくあります。
電子媒体上の「他人の」電磁的記録の没収について
（東京高裁平成15年6月4日の事例を基に）
１ 事件
（１）事案（新潟地裁長岡支部平成14年12月26日）
児童ポルノ製造罪によって生成された児童ポルノである「光磁気ディスク（MO）」に、児童ポルノの画像データの他に、被告人が他人から預かった児童ポルノ以外の合法なデータ（顧客から預かった写真・素材等）も記録されている場合、児童ポルノを没収できるか。できるとした場合、いかなる手続によるべきか。刑事事件における第三者所有物の没収手続に関する応急措置法（以下「応急措置法」という）は適用されるか。
（２）控訴審判決（東京高裁平成15年6月4日被告人上告公刊物未掲載）
東京高裁平成15年6月4日は、「所論のとおり，本件MOには，ホームページのバックアップデータと推認されるファイルも記録されているが，本件MOが没収されることによって被告人の請負ったホームページの作成，管理が不可能になったとしても，被告人が債務不履行責任を負い，発注者が，被告人や第三者に対し本件MOに保存されている発注者が提供したファイルを無断で使用しないよう請求することはできても，本件MO自体は被告人の所有物であり，発注者等が本件MOについて物権的な権利を有しているとは認められない。また，没収は，物の所有権を観念的に国家に帰属させる処分にすぎず，帰属した物の処分は別個の問題である。仮に国に帰属した後に，国が本件MOを発注者等の権利を害するような使用や処分をしようとした場合には，その行為の差し止めやファイルの複写，消去などを求め得る可能性はあるとしても，そのような可能性があることは没収の言い渡しを何ら妨げるものではない。」と判示した。
２背景
そもそも、刑法・応急措置法は没収の対象について「有体物」のみを想定しており、犯人に属するかどうかは有体物の「所有権の帰属」のみを基準にしている。
そして、最高裁判所大法廷判決昭和３７年１１月２８日の事例は、第三者の「所有物」（有体物の所有権）の場合であったことから、応急措置法も応急的に第三者の「所有権」に関してのみ立法されたのである。
ところが、今日では、電子媒体が登場し、媒体が安価であるために、生媒体（FD、HDD、MO）よりも、電磁的記録の価値の方がはるかに大きいことが通常である。
同時に、電磁的記録の価値（データの重要性）は、伝統的な紙媒体と比較して、勝るとも劣らない。
そこで没収段階におけるデータの保護を検討する必要が生じたのである。
３ 大法廷判決昭和37年11月28日の射程範囲
この判例の趣旨は第三者の「財産権」保護であって、第三者の所有権に限って保護するというものではない。所有権以外の権利については、解決されない宿題として放置されているのである。（大コンメンタール刑法第８巻Ｐ181、 衆議院会議録第43国会衆議院法務委員会-14号 昭和38年05月21日 衆議院会議録第43国会衆議院法務委員会-19号 昭和38年06月04日）
４ 私見
（１）没収の対象の有体物性・第三者の権利の性質について
今日、「没収の対象は有体物でなければならない」「第三者の権利が物権でなければ保護されない」という理由はない。（麻薬特例法１６条、組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律１５条）
（２）データの「支配権」概念
媒体の所有者が、他人からデータを預かっている場合の、データに対する支配権をどう理解すべきだろうか。
本件の場合、被告人は他人からＨＰ作成を請負って、注文主が提供したデータ・写真・商標等を利用して、完成したものを注文者に納入していたのであるから、その権利は注文者に帰属する。
この場合の支配権は、そのデータを排他的に使用・収益・処分する権限であって、まさに「所有権」と名付けるにふさわしい。
但し、物権法定主義からは、「物権」と評価すべきか「債権」と評価すべきかはなお、課題として残る。
なお、刑法１６３条の４第２項、「犯罪の国際化及び組織化並びに情報処理の高度化に対処するための刑法等の一部を改正する法律案」における刑法175条2項では、情報ないし電磁的記録の「保管」という概念を用いている。媒体は第三者所有、データは犯人が支配するという状態を予定した規定である。
（３）第三者に帰属するデータの没収
私見としては、電磁的記録の一部が消去可能な場合には、電磁的記録のうち違法部分のみを没収の対象として「部分没収」を行うべきものと考える。
また、消去不可能な場合に備えて、第三者はデータの「複写」によって権利保護を図るべきである。
これで没収の目的は達成されるし、犯人以外の財産権侵害も最少に抑えることができるからである。
今日では、電子媒体が登場し、媒体が安価であるために、生媒体（FD、HDD、MO）よりも、電磁的記録の価値の方がはるかに大きいことが通常である。
同時に、電磁的記録の価値（データの重要性）は、伝統的な紙媒体と比較して、勝るとも劣らない。今日、研究データやコンピュータソフトも電磁的記録という存在形式でしか存在しないのが通常であり、オンラインストレージされている研究データや開発中のソフトが同一サーバーに保存されていた児童ポルノと一緒に没収された場合の第三者の損害は計り知れない。他人の電磁的記録は、すでに電子計算機損壊等業務妨害罪によって刑法的にも保護されている。
また、他人の媒体の上に保管された電磁的記録に対する物権的支配権（自由に使用・収益・処分できる権能）も観念できる。
さらに、その権限を物権というかどうかは別として財産権として憲法上の保障を受けることは間違いない。
これらの要請を充たすには、一部消去という執行方法・複写という第三者保護方法がもっとも妥当である。
（４）東京高裁H15.6.4について
東京高裁H15.6.4判決は、犯人所有の媒体の上に、犯人の児童ポルノデータと他人から預かっているデータが記録されている場合について、その他人の権利は、データに対する支配権ではなく、犯人に対する請求権であるとして、第三者没収手続は必要ないと判示した。
刑法上も厚く保護されている「電磁的記録」に対する権限を単なる請求権としたことは不当である。
これでは、第三者の「有体物」を没収する場合でも、「帰属した物の処分は別個の問題である。仮に国に帰属した後に，国が本件有体物を発注者等の権利を害するような使用や処分をしようとした場合には，その行為の差し止めやファイルの複写，消去などを求め得る可能性はあるとしても，そのような可能性があることは没収の言い渡しを何ら妨げるものではない。」といってしまえば、第三者没収手続によらなくてもいいことになってしまい、 昭和３７年大法廷判決の趣旨にも反する。
また、その他人の権利を物権というか債権というかは別として、電磁的記録の財産性については、今日疑いがない。
５ 現在の実務とその問題点
（１）設例
ある電子媒体上に、犯人（Ａ）が支配する違法の電磁的記録（児童ポルノ画像等）と、無関係者（Ｂ）が支配する合法な電磁的記録とが存在する場合を想定する。媒体の所有者はＡである場合とＢである場合とＡＢ以外の者（Ｃ）である場合がある。
押収され没収されなかったＰＣのＨＤＤに児童ポルノが記録されている場合、検察官からは、被告人に対して、任意に児童ポルノ部分の消去に応じること＝電磁的記録の「所有権放棄」を求めるのが一般的実務である。
なお、東京高裁H14.12.17（東京高裁判例速報3186号）によれば、メールを没収するのに、ＰＣ全体を没収するするしかないというが、東京高裁判例速報3186号の「備考」が実務家の問題意識を示している。
（２）媒体の所有権がＡ（犯人）であるとき
現行実務では、没収の対象は有体物を単位とするから、媒体全体が没収対象となる。
没収対象に権利を有する第三者がいるかどうかを媒体の所有権をもって決するとすれば、この場合は媒体の所有者＝犯人であって「第三者」は存在しないから、Ｂは「第三者」に該当せず、第三者没収手続によらず、電磁的記録を含めて媒体全体を没収できる。
（問題点）
媒体所有者ＡはＢの代理人ではないから、Ｂの電磁的記録の価値は把握できないし、Ａはせいぜい媒体の所有権のみを確保すれば満足するであろうから、Ｂのために最善の防御を行うことは期待できない。
Ｂの権利保護は、事後的に、Ａへの損害賠償か、国家賠償によることになる。
Ｂは重大な利害関係があるにもかかわらず没収手続には一切関与できない、Ｂの電磁的記録が不代替性の電磁的記録である場合など、金銭賠償では済まされない損害を受けるおそれもある。
（３）媒体の所有権がＢ（犯罪に関係がない者）であるとき
現行実務では、没収の対象は有体物を単位とするから、電磁的記録を含む媒体全体が没収対象となる。
第三者がいるかどうかを媒体の所有権をもって決するとすれば、Ｂは「第三者」に該当する。電磁的記録を含めて媒体全体が「第三者所有」となるので、第三者没収手続によらなければ、媒体どころか違法部分すら没収できない。
（問題点）
実はＢは違法部分については支配していないにもかかわらず、第三者没収手続に参加して適切な防御をしないと、媒体全部を没収されることになる。
また、違法部分が媒体の規模に比較して極めて小さい場合にも、第三者没収手続によらなければ、媒体どころか違法部分すら没収できない。
（４）媒体の所有権がＣ（犯人Ａとも、Ｂとも関係がない者）であるとき
現行実務では、没収の対象は有体物を単位とするから、電磁的記録を含む媒体全体が没収対象となる。
第三者がいるかどうかを媒体の所有権をもって決するとすれば、Ｃは「第三者」に該当する。第三者没収手続によらなければ、媒体どころか違法部分すら没収できない。
また、違法部分が媒体の規模に比較して極めて小さい場合にも、第三者没収手続によらなければ、媒体どころか違法部分すら没収できない。
（問題点）
実はＣは違法部分については支配していないにもかかわらず、第三者没収手続に参加して適切な防御をしないと、媒体全部を没収されることになる。
ＣはＢの代理人ではないから、電磁的記録の価値は把握できないし、Ｃは媒体の所有権のみを確保すれば満足するであろうから、Ｂのために最善の防御を行うことは期待できない。
また、Ｂは「第三者」に該当せず、第三者没収手続に参加できない。Ｂの権利保護は、事後的に、Ａ・Ｃへの損害賠償か、国家賠償によることになる。
Ｂは重大な利害関係があるにもかかわらず没収手続には一切関与できない、Ｂの電磁的記録が、不代替性の電磁的記録である場合など、金銭賠償では済まされない損害を受けるおそれもある。
（５）私見
いずれの場合も、電磁的記録の一部が消去可能な場合には、電磁的記録のうち違法の部分のみを没収の対象として、部分没収すべきである。それによって没収の目的は達成されるし、犯人以外の財産権侵害も最少に抑えることができる。
この場合、第三者没収の手続きも不要である。（文書の偽造部分のみの没収について大コンメンタール刑法第1巻P342）
部分没収を行わないとすれば、（１）（３）場合のＢは、重大な利害関係を有するにもかかわらず、手続きに参加することも許されずにその財産を失うことになる。
Ｃがオンラインストレージ業者である場合は、Ｂは極めて多数人となり、Ｂの被害も膨大になるおそれがある。
他方、電磁的記録の一部消去ができない場合は、媒体＋電磁的記録を没収するしかない。その場合、犯人以外の媒体所有者や電磁的記録の支配者がいる場合には、その者すべてに対して第三者没収手続を取るべきである。
さらには、電磁的記録の支配者については、事実上、電磁的記録の複写の機会を与えるのが便宜であろう。
６ 最近の議論と改正動向
（１）法制審議会議事録
法制審議会における、電磁的記録の没収についての説明によれば、もっぱら電磁的記録不正作出罪の生成物である電磁的記録の没収を想定したもののようである。
電磁的記録を押収する手続規定を設けると、没収についての実体法・手続法も必要となるである。（指宿信「変わる捜査の対象 物からデータへ」法律時報2003.6参照）
（２）改正動向
①刑事訴訟法改正案（犯罪の国際化及び組織化並びに情報処理の高度化に対処するための刑法等の一部を改正する法律案）
改正案における刑訴法第123条第3項は「押収物が第百十条の二の規定により電磁的記録を移転し、又は移転させた上差し押さえた記録媒体で留置の必要がないものである場合において、差押えを受けた者と当該記録媒体の所有者、所持者又は保管者とが異なるときは、被告事件の終結を待たないで、決定で、当該差押えを受けた者に対し、当該記録媒体を交付し、又は当該電磁的記録の複写を許さなければならない。」と規定する。
また改正案における刑訴法第498条の2第１項は「不正に作られた電磁的記録又は没収された電磁的記録に係る記録媒体を返還し、又は交付する場合には、当該電磁的記録を消去し、又は当該電磁的記録が不正に利用されないようにする処分をしなければならない。」と規定し、電磁的記録の「消去」という処分を設けた。
②刑事事件における第三者所有物の没収手続に関する応急措置法改正案（刑事事件における第三者所有物の没収手続に関する応急措置法の一部改正）
改正案における刑事事件における第三者所有物の没収手続に関する応急措置法第一条の二は、「この法律の適用については、被告人以外の者に帰属する電磁的記録は、その者の所有に属するものとみなす。」と規定する。
７ 改正案の課題
（１）違法データのみの一部消去という没収方法を設けなかったこと。
改正案における刑訴法第498条の2第１項における「消去」の処分は、適法なデータもろとも媒体を没収した場合であって、媒体ごと没収されることが前提となっている。これでは適法なデータの支配者や媒体所有者の負担が過大である。データのみが違法な場合には、端的に違法データのみの消去という没収方法を設けるべきである。
（２）「被告人以外の者に帰属する」（措置法１条の２）とはどのような状態か？
電磁的記録不正作出では「効用の帰属先」が重視されるが、ここでは、データの財産性が重視されるから「帰属する」というのもその観点から理解されるべきである。
解決すべき課題としては、データに対する「物権」は観念できるか、単なる利益・債権的権利で足りるのかそれとも物権的な請求権を要するのか、人格権（個人情報の主体・児童ポルノの被描写者・営業秘密等）を有する場合はどうか等を指摘できる。
（３）データが帰属する者からの「複写」が認められていない。
改正案刑事訴訟法123条第3項の複写の規定は差押を受ける者についてのみ認められたものであって、「データが帰属する者」を保護する規定ではない。データの支配者の財産権保護としては作用しない。
技術的には電子媒体の「複写」が可能であることは条文上も確認されているのであるから、没収対象物上の電磁的記録に権利を有する者も、「複写」による権利保護を認める必要がある。
