ボツボツ反応があって、
何を主張したらあんな判決が出るのか？
というお叱りを受けました。
他方、
弁護人に児童ポルノは許されるという思想がないからパンチがない
児童ポルノの何が悪い？という論調で闘うべきである
という感想も頂いています。
控訴理由は要するに、学説と判例を並べて、都合良く継ぎ接ぎしただけで、奥村弁護士書き下ろし部分はほとんど無い。
学説は不真正不作為犯で論じているので、作為義務とか可能性とかの不存在を主張したんですが、裁判所は作為犯・正犯だというんんですよ。
警察庁も従犯説だったんですが、正犯だそうです。
控訴趣意書の目次に判例と参考文献が出てますから、当たってください。
実務家としては、作為犯の幇助くらいが落ちつきがいいと思っています。
裁判例に出てくる検挙事例をみれば、どの程度の行為が処罰されているかは判りますから、善良なプロバイダーが摘発されることは多分無いと思います。
掲示板管理者は要警戒です。ポルノ系は見かければだいたい判りますが、名誉毀損・信用毀損なんて、字面じゃ判らないでしょうし困りますよね。
事件名：児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護に関する法律違反
事件番号：平成１６年う第４６２号弁護人弁護士 奥 村 徹
控訴趣意書
弁護人の控訴の趣意は下記の通りである。
なお、第１部〜第８部は各控訴理由の前提として控訴理由と一体をなすものである。
また、弁護人には児童ポルノを肯定する思想はなく、本件についてもそのような主張はしていない。
記
第１部 凡例 9
第２部 原判決等 10
第１ 勾留状における被疑事実 10
第２ 起訴状 12
第３ 求釈明に対する釈明 13
第４ 冒頭陳述 14
第５ 原判決 15
第６ 時系列 17
第３部 児童ポルノに関する判決例 18
第１ 大阪高裁H12.10.24所持罪*1 18
第２ 京都地裁H14.4.24販売罪*2 19
第３ 大阪高裁H14.9.12販売罪（前記京都地裁判決の控訴審）*3 20
第４ 奈良地裁平成14年11月26日 23
第５ 大阪高裁平成15年9月18日（上告棄却で確定） 24
1 本件控訴の趣意 24
2 当裁判所の判断 24
3 破棄自判 29
（罪となるべき事実） 30
（法令の適用） 31
（量刑の理由） 31
第６ 東京高裁平成15年6月4日*4（被告人上告） 33
第４部 ネット上のわいせつ物陳列罪に関する裁判例 35
１ 京都地裁H9.9.24*5 35
２ 大阪高裁H11.8.26*6 35
３ 最高裁H13.7.16*7（上記大阪高裁H11.8.26の上告審） 36
第５部 「ホームページに画像を掲載するということ」の現象面 37
１ WEBへの掲載 37
２ WEB掲示板の構造 38
第６部 不真正不作為犯 42
１ 不真正不作為犯の成立要件 42
２ 不真正不作為犯に関する裁判例 44
【事件番号】名古屋地方裁判所判決／平成６年（わ）第１６１９号、平成７年（わ）第９号 44
【事件番号】大阪高等裁判所判決／平成元年（う）第８０９号*8 44
【事件番号】札幌高等裁判所判決／平成１１年（う）第５９号 45
第７部 児童ポルノ販売罪の立法経緯・立法目的 46
第１ 児童ポルノ販売罪の立法経緯・立法目的の確認 46
１ 国会議事録 46
２ 参議院法制局の説明*10 46
３ 学説 47
（１）西田典之・鎮目征樹 47
（２）木村光江 47
（３）園田寿 48
（４）大塚仁 50
（５）加藤久雄 50
（６）伊東研祐 50
４ 法務省公安課長の見解 50
５ 児童ポルノと闘う国際社会 51
第２ 児童ポルノの罪の保護法益について 53
１ 条文上の根拠 53
（１） 本法 54
① 立法趣旨 54
② 被害者保護規定 54
③ 年齢知情規定 55
④ 構成要件の分析 56
⑤ 児童ポルノ各罪の構造 57
⑥ 改正案 60
（２） 刑事訴訟法改正条項 63
（３） 被害者保護法による取り扱い 64
（４） 児童福祉法 66
（５） 最近の児童保護立法について 67
（６） 社会的法益説の根拠条文 68
２ 社会的法益説の不当 69
３ 立法段階での議論 72
（１） 趣旨説明 72
（２） 親告罪とする可能性 73
（３） 従来の刑法犯との比較 73
（４） 児童の実在性 74
（５） 被害者がいる社会的法益の罪とする余地 74
４ 実務家の見解 74
（１）「警察官のための特別法犯・犯罪事実記載例」（令文社）Ｐ１７１ 75
（２）元検事正佐野慎一・検事吉田広司「犯罪事実データベースver.2.0」 76
（３）犯罪事実記載の実務 特別法犯Ⅰ Ｐ７７ 76
（４）実務家のための刑法概説P500 77
（５）法務総合研究所「研修」（平13．4，634号）Ｐ３〜 77
（６）尾島明最高裁調査官の見解 78
５ 児童買春罪との整合性 78
６ 児童ポルノ製造罪（撮影行為）との整合性 79
７ 児童福祉法との関連性 81
８ 被害者救済上の問題点 82
９ 参議院国民福祉委員会 83
１０ 参議院法務委員会 84
１１ 法務省刑事局長通達*31 85
１２ 法務省刑事局長の回答*32 86
１３ 判決例 86
（１）大阪高裁判決H12 86
（２）京都地裁判決（平成12年わ第61号） 88
（３）京都地裁H14.4.24 販売罪*33 89
（４）大阪高裁H14.9.12 販売罪（前記京都地裁判決の控訴審）*34 89
（５）東京高裁平成15年6月4日（被告人上告） 92
（６）アメリカの判例New York v. Ferber 94
（７）アメリカの判例Ashcroft法務長官外 対 Free Speech Coalition外 97
１４ まとめ 98
第８部 事実認定の手法 99
第１ 何を認定するのか 99
第２ 年齢認定の手法 103
第９部 控訴理由 105
第１ 訴訟手続の法令違反 訴因不特定 実行行為地の不特定 105
第２ 訴訟手続の法令違反 訴因不特定 適用法条の適示方法 107
１ 国外犯 107
２ 児童ポルノ・児童買春国外犯の場合の適示 107
第３ 訴訟手続の法令違反 訴因不特定 実行行為日時の不特定 109
１ はじめに 109
２ 時系列 110
３ 陳列期間 111
４ 実行行為と評価されるべき行為 112
５ 特定性欠如 112
第４ 訴訟手続の法令違反 訴因不特定 作為義務の不特定 113
１ はじめに 113
２ 掲示板管理者の作為義務とその特定 113
【事件番号】大阪高等裁判所判決／平成元年（う）第８０９号 113
【事件番号】札幌高等裁判所判決／平成１１年（う）第５９号 114
３ 防御上の支障 117
４ 文献 118
５ 作為義務の変更に関する判例について 120
６ まとめ 120
第５ 訴因逸脱認定（起訴された実行行為は国内のみである。） 121
第６ 訴因逸脱認定・訴訟手続の法令違反（口頭の訴因変更は無効である。） 122
１ はじめに 122
２ 公訴事実 122
３ 検察官の釈明 123
４ 文献 124
（１）大コンメンタール 第４巻Ｐ７６０ 124
（２）注釈刑事訴訟法第４巻Ｐ３７８過失犯について 124
（３）注釈刑事訴訟法第４巻Ｐ３８０ 不作為犯について 125
５ まとめ 125
第７ 事実誤認・法令適用の誤り 被告人には年齢知情がない・年齢を知らないことに過失もない 127
１ はじめに 127
２ 法９条「児童を使用する者」の意義について 127
３ 立法者の見解＝児童福祉法６０条３項と同義 127
４ 児童福祉法６０条３項の解釈 130
５ 使用関係の認定の根拠 131
６ 判例 132
７ 本件について 134
第８ 法令適用の誤り ネット上の公開は「陳列」にあたらない 136
１ はじめに 136
２ 園田説 136
３ 児童の裸体生中継の擬律との均衡 137
４ ネット掲載行為の擬律 137
５ 改正案「児童ポルノ提供罪」 137
６ まとめ 138
第９ 法令適用の誤り データが児童ポルノであって、ディスクアレイが児童ポルノなのではない。憲法２１条違反・２９条・３５条違反 139
１ はじめに 139
２ データの児童ポルノ性 139
３ 児童ポルノ法改正案 139
４ データを児童ポルノ・わいせつ物とする下級審判決例 140
（１） わいせつ画像データについて 140
① 岡山地裁H9.12.15 140
② 横浜地裁川崎支部H12.11.24 141
③ 報道 142
（２） 児童ポルノ画像データについて 142
① 前橋地裁H131227調書判決 142
② 東京地裁H13.6.15 143
③ 金沢地裁H12わ91 143
④ 千葉地裁H14わ1573. 144
⑤ 名古屋簡裁 h13い01465 144
⑥ 宇都宮地裁栃木支部H15.2.26（調書判決） 145
⑧ 報道 146
５ 実務上の不都合 147
６ 媒体全部を児童ポルノとする弊害 147
（１） 弊害 147
（２） 媒体全体を没収する裁判例 148
①東京高裁H14.12.17 148
②東京高裁H15.6.4 149
（３） 法制審議会議事録 150
（４）答申（ハイテク犯罪に対処するための刑事法の整備に関する要綱（骨子）） 150
（５） 刑事訴訟法改正案 151
（６） 指宿論文 151
７ まとめ 152
第１０ 事実誤認・法令適用の誤り 「陳列」には不作為を含まない・憲法２１条１項・３１条違反 153
１ 一般論 153
（１） 定義 153
（２） 既遂時期 153
（３） 着手時期 153
（４）陳列罪の実行行為の本質 154
２ 判例 154
大阪地裁H11.2.23 154
大阪高裁H11.8.26 155
岡山地裁H9.12.15 156
３ 本件の場合 156
４ 原判決 158
５ 表現の自由との関係 158
６ まとめ 160
第１１ 事実誤認・法令適用の誤り 因果関係がない 161
第１２ 事実誤認 作為可能性がない。 162
第１３ 法令適用の誤り 法律上の削除義務がない 165
１ はじめに 165
２ 学説 165
（１）堀内捷三教授（研修５８８号） 165
（２）園田寿・川口直也（「わいせつ画像のデータが記憶・蔵置されたパソコン…」関大法学論集48巻2号1998年 168
（３）前田雅英 インターネットとわいせつ犯罪 ジュリスト1997.6.1 no.1112. 169
（４）園田寿コンピュータ・ネットワークとわいせつ罪 ジュリスト増刊『変革期のメディア』'97 170
（５）永井善之サイバー・ポルノの刑事規制Ｐ２９８ 171
３ 警察庁の説明 179
（１）警察学論集52巻4号 179
（２）後藤啓二（警察庁） コンピュータネットワークにおけるポルノ問題・下 ジュリスト1145号P81 187
（３）後藤啓二（警察庁）「インターネット上の違法有害情報」ジュリスト1159号P122 188
４ 民事裁判例 189
（１）東京高裁H14.12.25 189
（２） 東京地裁H11.9.24 189
（３）東京高裁H13.9.5 191
５ 刑事裁判例 193
（１） 京都地裁Ｈ９及び大阪高裁Ｈ１１の事例 193
（２） 公然猥褻被告事件 福岡高裁判決S27う933号他 196
（３） 永井の分析（永井善之サイバー・ポルノの刑事規制Ｐ３１９） 198
６ 被告人の作為義務 199
（１） カンボジア刑法では処罰されない行為である 199
（２）違法な先行行為がない。 200
（３） 削除可能性がない（ソフトの問題 通信環境の問題） 200
① 旧掲示板について 200
② 新掲示板について 202
（４）現実には画像の認識がないこと 204
（５） 保証者的地位がないこと 205
（６） 積極的管理行為がないこと 208
（７） 削除する努力 209
（８） まとめ 209
第１４ 法令適用の誤り（正犯とはなりえない） 211
１ はじめに 211
２ ＵＬ者の擬律 212
３ 陳列罪継続犯説 213
４ まとめ 215
第１５ 事実誤認（画像の認識がない） 216
１ 原判決 216
２ 画像認識の重要性 216
（１）作為義務の発生根拠として 216
（２）故意の要素として 216
３ 被告人の認識 217
４ まとめ 218
第１６ 法令適用の誤り（罪数） 219
１ 原判決 219
２ 裁判例 219
大阪高裁H15.9.18 219
大阪高裁H14.9.12 220
東京高裁H15.6.4 220
甲府地裁H14.8.15 221
３ 行為の分析 221
４ 幇助とした場合の罪数 222
５ まとめ 223
第１７ 訴訟手続の法令違反〜訴因不特定 224
１ はじめに 224
２ 児童ポルノ製造罪の訴因との整合性。 224
３ 判例 226
４ 構成要件からの考察 231
５ 製造罪と陳列・販売罪の関係 240
６ 児童ポルノ法１２条１項 241
７ 特定の方法 241
８ 被害者の特定の必要性 244
（１）被害者の存在について。 244
（２）被害者の特定について（一般論） 244
（３） 児童ポルノ法の場合 244
９ URLによる特定について 251
１０ まとめ 251
第１８ 公訴時効 252
第１９ 量刑不当 253
控訴理由第２０ プロバイダ責任制限法による免責 254
１ はじめに 254
２ 特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律 254
（１）掲示板管理者は「関係役務提供者」に当たる。 255
（２）「知っていたとき」に当たらない 255
（３）「権利を侵害した情報の不特定の者に対する送信を防止する措置を講ずることが技術的に可能な場合」に当たらない。 256
（４）「発信者」に当たらない 257
（５）まとめ 258
３ 裁判例 258
控訴理由第２１ 法令適用の誤り〜公然陳列罪の処罰は「検閲」（憲法２１条２項）である。 264
１ はじめに 264
２ 検閲の禁止 265
３ 思想性 267
４ 事前抑制性について 267
５ 最終処分性 267
６ 陳列罪自体の検閲性 268
268
控訴理由第２２ 法令適用の誤り〜公然陳列罪の処罰は「表現行為の事前抑制」（憲法２１条１項）である。 269
１ 表現行為事前抑制禁止の原則 269
２ 事前抑制性 270
３ 被侵害利益 271
４ 手続的保障 271
５ まとめ 271
控訴理由第２３ 法令適用の誤り〜公然陳列罪の成立要件 272
控訴理由第２４ 事実誤認（正犯とはなりえない） 273
１ はじめに 273
２ ＵＬ者の擬律 274
３ 原判決罪となるべき事実 279
第１０部 弁護人立証 283
