スカート内撮影の場合は、下着が見えてなかったら「性的姿態等」がないので、未遂にもならないでしょう。
更衣室盗撮・トイレ盗撮であれば、カメラを仕掛ければ、そのうち下着姿になる可能性があるが、公共の場所で行きずりのスカート内盗撮の場合だと、その機会には下着にならない。
撮影罪の保護法益については、自己の性的姿態を他の機会に他人に見られないという意味での性的自己決定権と説明されますが、下着ではない短パンをはいている場合には、自己の性的姿態を他の機会に他人に見られないという意味での性的自己決定権が侵害される危険はないので、法益侵害の危険性がありません。
法務省の逐条説明では未遂の事例として「結果として撮影に至らなかった行為の中には、例えば、撮影する目的で撮影機器をスカートの下に差し向けてシャッターを押したが、露光不足で撮影に失敗した場合など、法益侵害の危険性を創出するものも含まれ得ることから」という例が挙げられていますが、シャッター押しても、露光十分でも、下着が写らないので、法益侵害の危険性がありません。
浅沼検事の言葉を借りれば 「本条第1項各号に掲げる撮影行為をしようとしたものの、結果として撮影に至らなかった行為だが、法益侵害の危険性を創出するもの」とは言えないということです。
迷惑条例の卑わい行為を検討すべきでしょう。
性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律（令和五年法律第六十七号）
（性的姿態等撮影）
第二条
1 次の各号のいずれかに掲げる行為をした者は、三年以下の拘禁刑又は三百万円以下の罰金に処する。
一 正当な理由がないのに、ひそかに、次に掲げる姿態等（以下「性的姿態等」という。）のうち、人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れることを認識しながら自ら露出し又はとっているものを除いたもの（以下「対象性的姿態等」という。）を撮影する行為
イ 人の性的な部位（性器若しくは肛こう門若しくはこれらの周辺部、臀でん部又は胸部をいう。以下このイにおいて同じ。）又は人が身に着けている下着（通常衣服で覆われており、かつ、性的な部位を覆うのに用いられるものに限る。）のうち現に性的な部位を直接若しくは間接に覆っている部分
２ 前項の罪の未遂は、罰する。
浅沼雄介検事「刑法及び刑事訴訟法の一部を改正する法律」及び「性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律」警察学論集77巻1号
3 第2 項
本項は、本条第1項各号に掲げる撮影行為をしようとしたものの、結果として撮影に至らなかった行為の中には、法益侵害の危険性を創出するものも含まれ得ることから、未遂犯を処罰するものである。
法務省逐条解説
○第２条（性的姿態等撮影）
【説明】
１ 趣旨
本条は、人の意思に反して性的な姿態を撮影する行為がなされれば、当該性的な姿態が記録されて固定化されるため、性的な姿態が当該姿態をとった時以外の機会に他人に見られる危険が生じ、ひいては、不特定又は多数の者に見られるという重大な事態を生じる危険があることから、これを処罰するものである。
２ 撮影対象
本条の罪の撮影対象については、撮影された場合に自己の性的な姿態を他の機会に他人に見られるかどうかという意味での性的自由・性的自己決定権が侵害されるものとして「性的姿態等、すなわち、、」
○人の性的な部位性器若しくは肛門若しくはこれらの周辺部臀部又は胸部や、人が身に着けている下着のうち現に性的な部位を直接若しくは間接に覆っている部分
○わいせつな行為又は性交等がされている間における人の姿態
としている。
他方、性的姿態等のうち、撮影対象者が、人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れる状況にあることを認識しながら自ら露出し又はとっているものについては、
○衣服を着けるなどしていれば見られないにもかかわらず、あえて自ら露出し又はとったものである以上、当該撮影対象者が、保護法益を放棄している場合があると考えられること
○性的姿態等が不特定又は多数の者の目に触れる状況であることを認識しながら自ら露出し又はとっている者が、撮影行為までも許容する意思なのか、その場で見られることだけしか許容しない意思なのかは、外形的・客観的に区別が困難であり、撮影対象者の内心で区別するほかないが、そのような内心のみで犯罪の成否が分かれることとすると、処罰の外延が不明確になると考えられることから、一律に撮影対象から除外することとしている（注１ 。
・・・
４ 第２項
本項は、結果として撮影に至らなかった行為の中には、例えば、撮影する目的で撮影機器をスカートの下に差し向けてシャッターを押したが、露光不足で撮影に失敗した場合など、法益侵害の危険性を創出するものも含まれ得ることから、性的姿態等撮影罪の未遂犯を処罰することとするものである。
https://news.yahoo.co.jp/articles/7730257bd1b1498207bd9e8894b12610537cd0f3?source=sns&dv=pc&mid=other&date=20240119&ctg=loc&bt=tw_up
スカート内をスマホで盗撮するも「ズボンと一体」で未遂に 会社員の男（56）を現行犯逮捕 広島
1/19(金) 17:38配信
広島駅の構内で女性のスカートの中にスマートフォンを差し入れて下半身を撮影しようとしたとして、男（56）が警察に現行犯逮捕されました。
性的姿態等撮影未遂の疑いで逮捕されたのは、広島市南区に住む会社員の男（56）です。
警察によりますと、男は18日午後0時半ごろ、JR広島駅構内の上りエスカレーターで、専門学校生の女性（21）のスカート内にスマートフォンを差し入れ、下半身を動画で撮影しようとした疑いがもたれています。しかし女性は、スカートとズボンが一体となった着衣を履いていたため、未遂に終わったということです。
https://news.yahoo.co.jp/articles/91db1a015899cdf9d7f28f18083917c426b8505f?source=sns&dv=pc&mid=other&date=20240225&ctg=loc&bt=tw_up
スマホで20代女性のスカート内を撮影 女性は“短パン” 警察は“性的姿態等撮影未遂”の現行犯で32歳無職の男を逮捕
2/25(日) 14:08配信
男は2月24日午後7時20分ごろ、札幌市営地下鉄東豊線・さっぽろ駅で、駅構内のエスカレーターを利用していた20代女性のスカートの中をスマホで撮影しようとした性的姿態等撮影未遂の現行犯で逮捕されました。
警察によりますと、異変に気付いた女性が駅職員に相談し、事件が発覚しました。
男は女性のスカートの中を撮影しましたが、女性が「短パン」をはいていたため、法律的には「性的姿態」とならず、未遂にとどまるということです。
法制審議会ではフィギュアスケートの衣装の下着性が議論されています。
法制審議会
刑事法（性犯罪関係）部会
第７回会議 議事録
ｐ40
○木村委員 条文の細かいことではなくて恐縮なのですけれども、以前の部会でも申し上げましたけれども、特に盗撮行為については、広く条例で規定が設けられていることを考えれば、都道府県の区別なく、法律で統一的に規制するという時期に来ているのではないかと思いますので、それは是非入れていただければと思います。
なお、お示しいただいた配布資料１９の中の「撮影する行為」という文言について、きちんと理解できているかどうかよく分からないのですけれども、どこまで含まれるのかというのは、議論する余地があるのかなと思います。条例では、例えば、県によっては機器の設置まで含むというような規定もあるようです。特に赤外線カメラ等を準備して機器を設置すれば、十分当罰性はあると思いますので、未遂罪を作るかどうかという議論と関係しますけれども、未遂のような行為も処罰できるような対応は必要なのかなと思います。
○佐藤（拓）幹事 今の木村委員の発言と重なるところもあるかと思うのですけれども、私は、配布資料１９の１枚目の検討課題の、先ほどの御発言で二つ目の丸以降のところでの御意見がありましたけれども、まず一つ目の丸のところに関係して発言させていただきたいと思います。
保護法益に関してですけれども、当部会の第５回会議で議論しましたように、撮影罪の保護法益については、自己の性的姿態を他の機会に他人に見られないという意味での性的自己決定権とすることが考えられますところ、保護法益をこのように捉えることを前提に、撮影としてどのような行為を捕捉すべきかを確認しておきたいと思います。
性的な姿態の視覚的情報が記録・固定化されることによって、性的な姿態を他の機会に他人に見られる危険性が創出される一方で、性的な姿態を単に撮影機器のファインダーを通して見るだけの場合や、撮影する目的で撮影機器をスカートの下に差し入れるだけの場合、その視覚的情報は記録・固定化されませんので、先ほど述べたような意味での保護法益の侵害というものは、まだ発生していません。したがって、撮影とは保護法益の侵害が生じ得る映像の記録・固定化を伴う行為を意味し、記録・固定化を伴わない行為は撮影行為そのものには当たらないと考えるのが適当だと思われます。
もっとも、木村委員がおっしゃいましたように、結果としてこのような意味での撮影に至らない行為の中でも、例えば、撮影する目的で撮影機器をスカートの中に差し向けてシャッターを押したけれども、何らかの事情で撮影に失敗したと、記録としては残らなかったという場合などは、法益侵害が発生しなかったのは偶然にすぎず、当罰的であるように思われます。そこで、例えば、撮影罪の未遂罪ですとか、条例のように差し向けるとか機器の設置を独立の構成要件とするとか、そういったことも検討すべきではないかと考えます。
○井田部会長 保護法益について、性的自由・性的自己決定権と解すべきだとした上で、撮影というのは映像の記録・固定化という、正に保護法益の侵害が生じ得る、そういう行為を意味すると解すべきだという御意見でした。また、それとの関係で、もし未遂の可罰性を検討するのであれば、それは別途検討する必要があるということで、単にファインダーでのぞいてみるというだけでは、撮影には当たらないという御意見と理解しました。
ｐ41
橋爪委員
ただ今の御意見に関連しまして、飽くまでも本罪が性的自由又は性的自己決定権に対する犯罪であるという観点から、撮影対象をめぐる問題について、三点意見を申し上げたいと思います。
第一点ですが、配布資料１９の１枚目の枠内の「（１）対象」の「②下着」の意義です。ここでは、下着姿が性的姿態と評価できることが前提となっていると思われますので、当然ではありますが、こういう下着というのは、性的部位をカバーする目的で、被害者が現に身に着けていることが必要であると思われます。つまり、洗濯物としてベランダに干してある下着を撮影しても、本罪を構成しないということを確認しておきたいと思います。 また、私自身、そこら辺は非常に疎いのですけれども、下着と申しましても、最近ではどこまでが下着といえるか、その外延が明確ではないような気がします。ここでも飽くまでも性的な姿態の撮影と評価できる実質があることに意味がありますので、下着という概念につきましても、例えば、通常衣服で覆われているものであって、また、性的な部位をカバーするために用いられているものというような形で、何らかの限定を付すことが必要であるような印象を持ちました。
ｐ45
齋藤委員
二点教えていただきたいなと思っているのですけれども、例えば、フィギュアスケートなどで、足を上げているときに下半身のところを強調して撮るような写真をたくさん撮っている人たちというのは、「ひそかに」でもなく、対象が、そもそもフィギュアスケートの衣装は「下着」でもないので、それはこうしたところに当たるのかということが一つと、もう一つ、配布資料１９の２枚目の「２」の提供行為に関して、これは、撮影した人が誰かに提供して、その提供された人が更にまた誰かに提供した場合も、処罰の対象となる提供に当たるのかということです。そして、やはり特定・少数が除かれてしまうと、そういう写真や動画を共有する特定・少数のグループ内で共有した場合が除かれてしまうというのは、問題ではないかと思いました。
○井田部会長
大変有益な問題提起だと思います。一つは、フィギュアスケートの選手が、あるいはもうちょっと一般化すると、海水浴場などで、水着姿を撮影するような行為について、どの範囲であればいわば許容限度にとどまり、どの範囲から撮影罪の対象になってくるのかの線引きの問題ですかね。もう一つは、二次提供についてどう考えるかということですが、どうでしょうか。
○橋爪委員 前半について、一言、私の理解を申し上げます。
撮影罪の処罰根拠とは、性的姿態等、すなわち一般に外部からは見られないもの、つまり、下着姿であるとか、あるいは性的部位のように、一般には外部からは見られないように衣服で覆われているものが撮影されることに伴う法益侵害に求められると思われます。そのような意味で、例えば、水着やスポーツのユニフォームなどは、外部から見られないものとはいえませんので、配布資料１９の「１（１）対象」の「①」から「③」には該当せず、今回の原案では処罰対象からは除かれていると理解いたしました。
○浅沼幹事 今、橋爪委員から御発言がありましたけれども、たたき台を作成した事務当局としましても、この案としては、そのような水着姿やユニフォーム姿は、処罰すべき撮影対象には含まれていないという案として作成しています。その上で、それが適当かどうかは御議論いただきたいという趣旨でございます。
○齋藤委員 水着などもそうなのですけれども、性的な部位だと思われるところ、衣服に覆われているけれども、そこを特に強調して撮った場合みたいなことを想像したのですけれども、それは、この中には入っていないという理解でよろしかったでしょうか。
○橋爪委員 以前の部会で発言した記憶がございますが、確かにアスリートの性的な部分を強調した撮影行為が横行しており、大きな問題であると認識しております。ただ、仮に性的に 強調した撮影行為を処罰するとしても、例えば、精巧なカメラを使うと、普通の撮影行為でも後から加工などをして一部だけを強調することもできます。そうすると、性的に強調した撮影行為というものを、そもそも構成要件上、処罰対象を明確に規定できるかという問題もありますし、また、性的な部分を強調した撮影行為、あるいは性的な目的の撮影行為を処罰対象にするとしても、それを実効的に処罰することは困難ではないかとも思われまして、深刻な問題ではありますが、今回の撮影罪をめぐる議論では、一応分けて考えた方がいいだろうと考えている次第です
性的姿態撮影罪の未遂について論じてるのは、永井論文くらいだ
永井善之「性的姿態等撮影罪」新設の意義と課題 -不同意わいせつ罪との関係など
言語: ja
出版者:
公開日: 2023-10-31
キーワード (Ja):
キーワード (En):
作成者: NAGAI Yoshiyuki
メールアドレス:
所属:
メタデータ
URL https://doi.org/10.24517/0002000055
三 性的姿態等撮影罪の新設による課題
以上のような撮影罪の新設に伴い、次のような諸点についての確認や検討が必要となるように思われる。
１ 未 遂
すでにみたように、撮影罪についてはその未遂も処罰されることから、同罪の実行の着手時期の如何が重要となる。この点まず、盗撮類型については、前述のように現在の大半の条例において撮影の前段階ながら可罰的とされている撮影機器の（差し）向けや設置という行為との対比において考えると53）、同機器を被写体に向ける時点では着手が認められようが、それを設置するのみでも足りるかは具体的な事案によると考えられ、予備に止まる場合もありえよう。
また、不同意類型及び誤信類型については、これらの類型では、撮影行為が、不同意意思の形成等が困難な状態又は行為の性質等に係る誤信がある状態にさせて行われる場合と、それらのような状態に乗じて行われる場合の2つの類型があるところ54）、特に前者の類型についての実行の着手時期の確認を要しよう。この点については、同じく性的自由を侵害する罪としてその未遂も処罰され、性的行為が人を一定の状態させて行われる場合とそのような状態に乗じてなされる場合とを同様に処罰する、準強制わいせつ罪・準強制性交等罪（刑法等改正法案による改正前の刑法178条）とパラレルに解されえようところ、これらの罪において、性的行為が人を一定の状態にさせて行われる場合には当該状態にさせる行為の開始が実行の着手時期であると解されている55）。撮影罪における不同意類型及び誤信類型においても、撮影が人を所定の状態にさせて行われる場合には、その行為が同意なき撮影を可能にする手段としての違法性を帯びる行為であって同類型の同罪の実行行為の一部であると解されるから、そのような状態にさせる行為を撮影の意思をもって開始した時点が実行の着手時期となると解されえよう。
53）撮影罪（特に盗撮類型）の未遂の可罰化は、前述のように現在は大半の条例において撮影以前の段階の行為も処罰されていることに対応したものであろう（法制審刑事法部会第7回会議・前掲注43）40頁以下［木村光江委員、佐藤（拓）幹事］参照）。
54）このような行為態様の類型化は、刑法等改正法案による改正後の不同意わいせつ罪、不同意性交等罪についても同様である。
55）浅田和茂『刑法各論』（成文堂、 2020年）128頁、井田良『講義刑法学・各論（第2 版）』（有斐閣、2020年）129頁等参照。
嘉門優「性的姿態の撮影等罪の新設」刑事法ジャーナル78号
ｐ52
また、本法では、「人が身に着けている下着（通常衣服で覆われており、かつ、性的な部位を覆うのに用いられるものに限る｡）のうち現に性的な部位を直接若しくは間接に覆っている部分（2条1項1号イ)」も対象となる。本条の表現から、「下着」自体が有する性的な性質が問題にされるのではなく、性的部位をカバーする目的で、被害者が現に身に着けている状態の「下着｣、すなわち、人の｢下着姿」が性的姿態と評価できることが前提となっている。
しかし、同様の規定を有するドイツで批判されているように、「下着」にも多様なものがあり、判断が難しい場合も存在する。たとえば、スカートの下のレギンスやタイツ、ズボンの下の股引やステテコ、カッターシャツやブラウスの下のTシャツなどが問題になりうる。
p55
五対象性的姿態等
本法2条1項1号の「性的姿態等」のうち、「人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れることを認識しながら自ら露出し又はとっているものを除いたもの」を「対象性的姿態等」と称し、一定の限定が設けられている。これは、たとえば、路上など、人が通常衣服を身に着けているような場所において、不特定又は多数人の目に触れることを認識しながら、あえて性的姿態を露出している場合や、不特定多数の人が通る道であることを知りながら、わざと裸で寝ている人を撮影した場合を除外する意図だとされる（40）。このような場合は、被撮影者自ら保護法益を放棄していると考えられるとの理解が示された（41)。
ドイツ刑法184条kにもほぼ同様の趣旨で、撮影対象の身体領域は「視線から保護されている限り」、つまり、被害者が着用している衣服によって視線から遮られていることを要件とする文言が規定されている。ただし、この要件に対し、たとえば、丈の長さが非常に短いミニスカートの裾から見えた下着を撮影したという場合に、被撮影者はふさわしい衣服を身につけるべきだったという主張が行為者側に認められるのかどうかが問題となるとの指摘があり、日本法でも同様の問題が生じると思われる。
青少年条例の「下着」
東京都青少年の健全な育成に関する条例の解説 令和元年８月
「下着」とは、上着の下に着る衣服で、特に、直接肌に着ける衣類をいい、かつ通常公衆の場所でそれのみを見せることのないものをいう。例えば、ショーツ、ブラジャー、パンティストッキングなどであり、靴下は含まない。
