「送信させ」をわいせつ行為とした上で準強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪を観念的競合としたもの（大津地裁r5.10.26 確定）
判示第1は、当初起訴状は、児童ポルノ製造罪のみで、訴因変更で、準強制わいせつ罪が追加されたものです。
公訴事実の同一性がないという高裁判例が山ほどあるので、控訴して訴因変更の違法を主張すべきでした。
さらには、「送信させた」はわいせつ行為ではないという高裁判例も幾つかあるので、そう主張すべきでした。
大津地検で当初起訴状6/5と訴因変更請求書6/26を閲覧して確認しました。
強制わいせつ罪と製造罪は多くの高裁判例で併合罪とされているので、訴因変更許可は違法です。自然確定ですが、控訴していれば、準強制わいせつ罪が落ちますので、宣告刑はかなり下がります。準強制わいせつ罪を追起訴してきたら、観念的競合の判例を当てれば、かなり未決がもらえたでしょう。
第１〔訴因変更後の令和５年６月５日付け起訴状記載の公訴事実関係〕
Ａ（氏名は別紙記載のとおり。以下「Ａ」という。当時１３歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら、令和４年７月２２日頃から同年８月１２日頃までの間、東京都内又はその周辺において、複数の架空人を装い、Ａに対し、ＳＮＳアプリケーションを用いて多数のメッセージを送信して、Ａの写真が人身売買の情報を掲載するインターネット上のサイトに掲載されており、Ａが人身売買を逃れるには、架空人の要求に従う必要がある旨申し向け、Ａにその旨誤信及び畏怖させ、その要求を拒絶することができない抗拒不能の状態にあることに乗じてＡにわいせつな行為をしようと考え、同日、東京都内又はその周辺において、Ａに対し、乳房及び性器を露出した姿態を撮影し、被告人が使用する携帯電話機に同静止画を送信するよう要求し、同日、滋賀県内のＡ方において、Ａに乳房及び性器を露出させる姿態をとらせ、これをＡ使用の撮影機能付き携帯電話機で撮影させた上、同画像データ２点を、アプリケーションソフト「Ｂ」を使用して同携帯電話機から被告人が使用する携帯電話機に送信させ、その頃、同データ２点をそれぞれＢ株式会社が管理する日本国内設置の電磁的記録媒体であるサーバコンピューター内に記録して保存し、もって人の抗拒不能に乗じてわいせつな行為をするとともに、衣服の全部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し、
【判例ＩＤ】
28313641
【裁判年月日等】
令和５年１０月２６日／大津地方裁判所／刑事部／判決／令和５年（わ）２５３号／令和５年（わ）２８７号
【事件名】
児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反（変更後の訴因：準強制わいせつ、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反）、準強制性交等被告事件
【裁判結果】
有罪
【裁判官】
谷口真紀 西脇真由子 山口美和
【出典】
D1-Law.com判例体系
【重要度】
1■28313641
大津地方裁判所
令和５年（わ）第２５３号／令和５年（わ）第２８７号
令和０５年１０月２６日
被告人 Ｙ
年齢 昭和５３年（以下略）生
本籍 （省略）
住居 （住所略）
職業 無職
検察官 花田咲季
弁護人 松尾博美（国選）主文
被告人を懲役８年に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。理由
（罪となるべき事実）
被告人は、
第１〔訴因変更後の令和５年６月５日付け起訴状記載の公訴事実関係〕
Ａ（氏名は別紙記載のとおり。以下「Ａ」という。当時１３歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら、令和４年７月２２日頃から同年８月１２日頃までの間、東京都内又はその周辺において、複数の架空人を装い、Ａに対し、ＳＮＳアプリケーションを用いて多数のメッセージを送信して、Ａの写真が人身売買の情報を掲載するインターネット上のサイトに掲載されており、Ａが人身売買を逃れるには、架空人の要求に従う必要がある旨申し向け、Ａにその旨誤信及び畏怖させ、その要求を拒絶することができない抗拒不能の状態にあることに乗じてＡにわいせつな行為をしようと考え、同日、東京都内又はその周辺において、Ａに対し、乳房及び性器を露出した姿態を撮影し、被告人が使用する携帯電話機に同静止画を送信するよう要求し、同日、滋賀県内のＡ方において、Ａに乳房及び性器を露出させる姿態をとらせ、これをＡ使用の撮影機能付き携帯電話機で撮影させた上、同画像データ２点を、アプリケーションソフト「Ｂ」を使用して同携帯電話機から被告人が使用する携帯電話機に送信させ、その頃、同データ２点をそれぞれＢ株式会社が管理する日本国内設置の電磁的記録媒体であるサーバコンピューター内に記録して保存し、もって人の抗拒不能に乗じてわいせつな行為をするとともに、衣服の全部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し、
第２〔令和５年６月２６日付け起訴状記載の公訴事実（第１ないし第３）関係〕
１ 令和４年７月２２日頃から同年８月７日頃までの間、東京都内又はその周辺において複数の架空人を装い、Ａ（当時１３歳）に対し、ＳＮＳアプリケーションを用いて多数のメッセージを送信して、Ａの写真が人身売買の情報を掲載するインターネット上のサイトに掲載されており、Ａが人身売買を逃れるには、架空人の要求に従う必要がある旨申し向け、Ａにその旨誤信及び畏怖させ、その要求を拒絶することができない抗拒不能の状態にさせた上で被告人と性交することを要求し、同日午前７時６分頃から同日午後４時２０分頃までの間に、滋賀県Ｃ市内又はその周辺に駐車中の自動車内において、Ａと口腔性交及び性交をし、
２ Ａが前記抗拒不能の状態にあることに乗じてさらに性交等しようと考え、同年１０月９日午前６時５４分頃から同日午後７時２分頃までの間に、同県Ｄ市内又はその周辺に駐車中の自動車内において、Ａと口腔性交及び性交をし、同県Ｅ市（以下略）から同県Ｄ市内に至る間を走行中の自動車内において、Ａと口腔性交をし、さらに、同県内の道路上に駐車中の自動車内において、Ａと口腔性交し、
３ Ａが前記抗拒不能の状態にあることに乗じてさらに性交等しようと考え、同年１２月４日午前７時６分頃から同日午後４時２８分頃までの間に、同県Ｄ市内又はその周辺に駐車中の自動車内において、Ａと口腔性交及び性交をし、
もってそれぞれ人の抗拒不能に乗じて性交等をし
たものである。
（証拠の標目）括弧内の符号番号は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠の番号を示す。
（法令の適用）
罰条
判示第１の所為のうち
準強制わいせつの点 令和５年法律第６６号附則２条１項により同法による改正前の刑法１７８条１項、１７６条前段
児童ポルノ製造の点 児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条４項、２項、２条３項３号
判示第２の１ないし３（第２の２は包括して）の各所為
いずれも令和５年法律第６６号附則２条１項により同法による改正前の刑法１７８条２項、１７７条前段
科刑上一罪の処理
判示第１の罪 刑法５４条１項前段、１０条（１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから、重い準強制わいせつ罪の刑で処断）
累犯加重
判示の各罪 いずれも刑法５６条１項、５７条（前記の前科があるので再犯の加重（ただし、判示第２の１ないし３の各罪の刑については同法１４条２項の制限内））
併合罪の処理 刑法４５条前段、４７条本文、１０条（刑及び犯情の最も重い判示第２の３の罪の刑に同法１４条２項の制限内で法定の加重）
未決勾留日数算入 刑法２１条
訴訟費用の不負担 刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
刑事部
（裁判長裁判官 谷口真紀 裁判官 西脇真由子 裁判官 山口美和）
