児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・不同意わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

男が後ろから近づき、両膝をついてスカート内を撮影する行為は「ひそかに」(性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律2条1項)か?

男が後ろから近づき、両膝をついてスカート内を撮影する行為は「ひそかに」か?

法2条1項1号イの撮影罪と思われます。

性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律(令和五年法律第六十七号)
性的姿態等撮影)
第二条 次の各号のいずれかに掲げる行為をした者は、三年以下の拘禁刑又は三百万円以下の罰金に処する。
一 正当な理由がないのに、ひそかに、次に掲げる姿態等(以下「性的姿態等」という。)のうち、人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れることを認識しながら自ら露出し又はとっているものを除いたもの(以下「対象性的姿態等」という。)を撮影する行為
イ 人の性的な部位(性器若しくは肛こう門若しくはこれらの周辺部、臀でん部又は胸部をいう。以下このイにおいて同じ。)又は人が身に着けている下着(通常衣服で覆われており、かつ、性的な部位を覆うのに用いられるものに限る。)のうち現に性的な部位を直接若しくは間接に覆っている部分
ロ イに掲げるもののほか、わいせつな行為又は性交等(刑法(明治四十年法律第四十五号)第百七十七条第一項に規定する性交等をいう。)がされている間における人の姿態
二 刑法第百七十六条第一項各号に掲げる行為又は事由その他これらに類する行為又は事由により、同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態にさせ又はその状態にあることに乗じて、人の対象性的姿態等を撮影する行為
三 行為の性質が性的なものではないとの誤信をさせ、若しくは特定の者以外の者が閲覧しないとの誤信をさせ、又はそれらの誤信をしていることに乗じて、人の対象性的姿態等を撮影する行為
四 正当な理由がないのに、十三歳未満の者を対象として、その性的姿態等を撮影し、又は十三歳以上十六歳未満の者を対象として、当該者が生まれた日より五年以上前の日に生まれた者が、その性的姿態等を撮影する行為
2 前項の罪の未遂は、罰する。
3 前二項の規定は、刑法第百七十六条及び第百七十九条第一項の規定の適用を妨げない。

「ひそかに」というのは国法では2箇所(軽犯罪法児童ポルノ・児童買春法)にあって
 おそらく「描写の対象となる児童に知られることのないような態様で」という解釈だと思います。

軽犯罪法新装第2版伊藤栄樹・勝丸充啓
2) 『ひそかに』
「ひそかに」とは,見られないことの利益を有する者に知られないようにすることをいう。見られる者以外の者に知られると否とを問わない。不特定多数の人の面前で、行っても,見られる者に知られないようにすれば,「ひそかに」のぞき見たことになる。見られる者の承諾があれば,「ひそかに」には当たらないことはいうまでもない。

坪井麻友美検事「児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」H26_捜査研究 第63巻第9号(2014年9月号)
ア「ひそかに」
「ひそかに」とは,「描写の対象となる児童に知られることのないような態様で」 という意味であり,児童が利用する脱衣所に隠しカメラを設置して盗撮するような場合が典型例である。
この要件は,児童を描写する行為の客観的態様についての要件であって,児童の承諾の有無を問題とする要件ではなく,また,当該児童が当該描写を認識しているか否かも問わない。10)
10) 「描写の対象となる児童に知られることのないような態様」に当たるかどうかは,ー般人を基準に判断することとなる。客観的にこのような態様に当たる場合,通常,被写体となる児童は描写されていることを認識・承諾していない場合が多いと考えられるが,たまたま児童が隠しカメラの存在に気付き盗撮されることを内心認容していた場合や,撮られる間際にカメラの存在に気付いた場合なども盗撮製造罪は成立し得る。

「女子高校生はこの日、母親と買い物に来ていて、購入を終え商品を袋に詰めていました。そこに男が後ろから近づき、両膝をついてスカート内を撮影。 気付いた母親が「あんた何してんの」「盗撮してるやろ」と注意すると、男は逃げ出しました。」というのだと、被害者は知らず、周囲にはばれていたことになるので、「描写の対象となる児童に知られることのないような態様」なのかは微妙です。

https://news.yahoo.co.jp/articles/3e1826826907813cb87c0b0fcac89dcae376dc93?source=sns&dv=pc&mid=other&date=20230804&ctg=loc&bt=tw_up
兵庫県尼崎市内のスーパーで、17歳の女子高校生のスカート内を撮影したとして8月4日、49歳の無職の男が逮捕されました。
性的姿態撮影処罰法違反の疑いで逮捕されたのは、尼崎市に住む49歳の無職の男です。
警察によりますと、男は8月3日午後3時半ごろ、市内のスーパーで、17歳の女子高校生のスカート内にスマートフォンを差し入れて、下着を撮影した疑いが持たれています。 女子高校生はこの日、母親と買い物に来ていて、購入を終え商品を袋に詰めていました。そこに男が後ろから近づき、両膝をついてスカート内を撮影。
気付いた母親が「あんた何してんの」「盗撮してるやろ」と注意すると、男は逃げ出しました。
男は店の外まで逃げましたが、私物を落としたことに気付き引き返したところ、追いかけてきた店長に取り押さえられたということです。
通報を受け駆け付けた警察官が、男のスマートフォンを確認すると、両膝をついて撮影した画像は見つかりませんでしたが、別に店内で撮影した、下着が写った画像が見つかったということです。
警察の調べに対し男は、「私がやった盗撮行為に間違いありません」「その女性に気付かれないように後方から近づきスカート内にスマートフォンを差し入れて撮影しました」と容疑を認めているということです。