児童ポルノ製造罪と不同意わいせつ罪・強制わいせつ罪を観念的競合にするときの落とし穴
判決速報令和3年17号で、観念的競合にした事案（大阪高裁r3.7.14）が紹介されたので、起訴検察官に観念的競合が流行っています。
令和３年１７号
強制わいせつ，児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件
上訴放棄確定
令和３年(う)第２８７号 令和３年７月１４日
大阪高裁第６刑事部判決 控訴棄却
(検察官氏名) 太田 玲子
(第 一 審) 京都地方裁判所
○ 判 示 事 項
被告人が，アプリケーションソフトのダイレクトメッセージ機能を使用して，遠隔地にいた被害者（当時９歳）に対し，その裸体をいわゆる自撮りした画像を被告人に送信するよう要求し、被害者に、その陰部及び乳房を露出した姿態をとらせ、自撮りさせた行為（以下，「本件行為」という。)の「わいせつな行為」（刑法１７６条）該当性が争われた事案について（なお，被害者は自撮り後，引き続き，被告人に画像を送信し被告人に閲覧させているが，送信・閲覧行為は強制わいせつ罪として起訴されていない。)，平成２９年１１月２９日最高裁大法廷判決の判断基準を適用し，本件は行為そのものから直ちに「わいせつな行為」とまで評価できないものの，一定の性的性質を備えていて、「わいせつな行為」に当たり得るほどの強い性的意味合いを有し得るものであることに加え，本件行為の行われた際の具体的状況等をも考慮すると，性的な意味合いが相当強いものといえるから、「わいせつな行為」に当たるとして、強制わいせつ罪の成立を認めた事案
○ 参 考 事 項
１ 前記最高裁判決で示された判断基準を，本件のような非接触型・非対面型わいせつ事案に当てはめて強制わいせつ罪の成立を認めた高裁判決はまれであり、その詳細な理由付けを含め，先例としての価値は大きい。
全国の検察官は、この観念的競合にした判決（大阪高裁r3.7.14）だけを見て、観念的競合で起訴されるようになりました。
例えば、大津地裁R5.10.26。
あたかも「（脅迫して）Ａに対し、乳房及び性器を露出した姿態を撮影し、被告人が使用する携帯電話機に同静止画を送信するよう要求し、同日、滋賀県内のＡ方において、Ａに乳房及び性器を露出させる姿態をとらせ、これをＡ使用の撮影機能付き携帯電話機で撮影させた上、同画像データ２点を、アプリケーションソフト「Ｂ」を使用して同携帯電話機から被告人が使用する携帯電話機に送信させ、その頃、同データ２点をそれぞれＢ株式会社が管理する日本国内設置の電磁的記録媒体であるサーバコンピューター内に記録して保存し、」が、強制わいせつ罪にも児童ポルノ製造罪にも該当するかのような認定になっています。
■28313641
大津地方裁判所
令和０５年１０月２６日
（罪となるべき事実）
被告人は、
第１〔訴因変更後の令和５年６月５日付け起訴状記載の公訴事実関係〕
Ａ（氏名は別紙記載のとおり。以下「Ａ」という。当時１３歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら、令和４年７月２２日頃から同年８月１２日頃までの間、東京都内又はその周辺において、複数の架空人を装い、Ａに対し、ＳＮＳアプリケーションを用いて多数のメッセージを送信して、Ａの写真が人身売買の情報を掲載するインターネット上のサイトに掲載されており、Ａが人身売買を逃れるには、架空人の要求に従う必要がある旨申し向け、Ａにその旨誤信及び畏怖させ、その要求を拒絶することができない抗拒不能の状態にあることに乗じてＡにわいせつな行為をしようと考え、同日、東京都内又はその周辺において、Ａに対し、乳房及び性器を露出した姿態を撮影し、被告人が使用する携帯電話機に同静止画を送信するよう要求し、同日、滋賀県内のＡ方において、Ａに乳房及び性器を露出させる姿態をとらせ、これをＡ使用の撮影機能付き携帯電話機で撮影させた上、同画像データ２点を、アプリケーションソフト「Ｂ」を使用して同携帯電話機から被告人が使用する携帯電話機に送信させ、その頃、同データ２点をそれぞれＢ株式会社が管理する日本国内設置の電磁的記録媒体であるサーバコンピューター内に記録して保存し、もって人の抗拒不能に乗じてわいせつな行為をするとともに、衣服の全部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し、
しかし、撮影させはわいせつ行為とされる可能性がありますが、「送信させ」、「記録保存し」は高裁判例上わいせつ行為ではないと思われます
広島高裁岡山支部h22.12.15
しかも，原判示各事実は，前記のとおり，原判示第１及び第２の各事実については，各被害者に児童ポルノ法２条３項３号所定の姿態をとらせるに際し，脅迫又は暴行によった旨認定していないし，上記各事実と同旨の各公訴事実も同様に脅迫又は暴行によった旨訴因として掲げていない上，原判示各事実及びこれらと同旨の各公訴事実についても，それぞれ，各被害者をして撮影させた画像データを被告人の使用するパーソナルコンピューターに送信させてこれらを受信し，さらに，上記コンピューターに内蔵されたハードディスクに記録して蔵置した各行為を含んでいるところ，上記各行為はいずれも３項製造罪の実行行為（原判示第３の事実については強要罪の実行行為の一部でもある。）であって，強制わいせつ罪の構成要件該当事実には含まれない事実である。
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東京高裁h28.2.19
（1）強要罪が成立しないとの主張について
記録によれば，原判決は，公訴事実と同旨の事実を認定したが，その要旨は，被害者が18歳に満たない児童であることを知りながら，同女に対し，要求に応じなければその名誉等にいかなる危害を加えるかもしれない旨脅迫して，乳房，性器等を撮影してその画像データをインターネットアプリケーション「LINE」を使用して送信するよう要求し，畏怖した被害者にその撮影をさせた上,｢LINE」を使用して画像データの送信をさせ，被告人使用の携帯電話機でこれを受信・記録し，もって被害者に義務のないことを行わせるとともに，児童ポルノを製造した，というものである。
すなわち，原判決が認定した事実には，被害者に対し，その名誉等にいかなる危害を加えるかもしれない旨脅迫して同女を畏怖させ，同女をして，その乳房，性器等を撮影させるという，強制わいせつ罪の構成要件の一部となり得る事実を含むものの，その成立に必要な性的意図は含まれておらず，さらに，撮影に係る画像データを被告人使用の携帯電話機に送信させるという，それ自体はわいせつな行為に当たらない行為までを含んだものとして構成されており，強要罪に該当する事実とみるほかないものである。
そうすると、大津地裁R5がわいせつ行為とした「同画像データ２点を、アプリケーションソフト「Ｂ」を使用して同携帯電話機から被告人が使用する携帯電話機に送信させ、その頃、同データ２点をそれぞれＢ株式会社が管理する日本国内設置の電磁的記録媒体であるサーバコンピューター内に記録して保存し、」の部分は、わいせつ行為ではないのに、強制わいせつ罪とされていることになって、法令適用の誤りがあることになります。
弁護人は、観念的競合の起訴状を見たら、そこを突っ込んでください。
