児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp3@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(監護者性交罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

園田寿「いわゆるセクスティングと児童ボルノ単純製造罪--東京高裁平成22年8月2日判決(公刊物未登載)」甲南法務研究No.7(2011年3月)

 弁護人は奥村で、裁判長は植村さん。
 園田先生に添付メールで頂きました。

はじめに
結論を先取りして言えば、児童ポルノ単純製造罪(法7条3項)2) の実行行為は、(児童に対して法2条3項3号の)「姿態をとらせる」行為と、それを一定の媒体に「描写」する行為であり、本件では、被告人が「姿態をとらせて」、児童が「描写」行為を行ったのであるから、それぞれ意思を通じて実行行為を分担したのであり、両者は共同正犯の関係に立つ。なお、児童が自ら撮影した画像を被告人に送信する行為は、形式的には、法7条1項の児童ポルノ提供罪に該当するが、共同正犯者によって行われる送信行為は、児童ポルノを異なる記録媒体にコピーしたにすぎず、それは複製の作成であって、同条1項の児童ポルノ提供罪は成立しない。
また、以上のように解することから、当然に児童の可罰性が肯定されるのではなく、当該児童は、いわば性的搾取ないしは虐待の被害者であるから、可罰的責任が阻却される結果、犯罪構成要素のIつである「責任」が認められず、結果的に犯罪性を欠くことになる。そして、少なくとも構成要件に該当して違法な行為を共同した以上は、被告人と児童との共同正犯の成立は認められる。
以下では、この結論の前提として、次の点を考察する。
1 「児童ポルノ」について
児童ポルノ製造罪の構造について
3 3項製造罪における「姿態をとらせて」は、実行行為の一部であることについて
4 3項製造罪における「描写」行為は、児童が行っていることについて
5児童がなぜ処罰されないのかについて

こういうのは立派な学者の業績になるんですが、植村さんをしてこういう判断を引き出した奥村の控訴趣意書は日の目を見ません。