観念的競合説のほうが理由付けを豊富に盛り込めるので、観念的競合説にしました。
理論的には観念的競合説ですけど、科刑上一罪が広すぎるとか併合罪にしたいときは併合罪にしてる感じです。
第１ はじめに 5
第２ 問題の所在 5
（１）事例 5
（２）平成２０年法律第７１号による改正前の少年法 6
（３）観念的競合説・併合罪説の帰結 7
① 一罪一逮捕一勾留の原則 7
② 訴因変更の可否 7
③ 処断刑期 7
④ 併合審理の利益 7
⑤ 仮釈放要件の不平等 8
（４）罪数処理を誤った場合の結果 8
①併合罪として地裁・家裁に分けて起訴したが、後に科刑上一罪と判明した場合 8
②観念的競合として家裁に起訴したが、後に併合罪と判明した場合 9
第３ 裁判例 9
１ 裸体撮影行為の刑法的評価（裁判例）〜児童ポルノ製造罪を立件しない場合（製造罪施行前又は施行後であっても製造罪が立件されていない場合） 9
（１）撮影を児童淫行罪の実行行為とするもの 9
（２）撮影を強制わいせつ罪の実行行為とするもの（児童には限らない） 9
（３）撮影を青少年条例違反の実行行為としたもの 10
２ 製造罪と他罪を観念的競合とするもの 10
（１）３項製造罪と児童淫行罪とを観念的競合とするもの 10
（２）目的製造罪と児童淫行罪を観念的競合とするもの 14
（３）３項製造罪と児童買春罪を観念的競合とするもの 14
（４）３項製造罪と青少年条例違反を観念的競合とするもの 15
（５）３項製造罪と強制わいせつ罪を観念的競合とするもの 15
（６）強要罪と３項製造罪を観念的競合とするもの 15
（７）青少年条例違反と目的製造罪が観念的競合とされた裁判例 15
（８）児童買春罪−目的製造罪が観念的競合とされた裁判例 15
３ 児童ポルノ製造罪と他罪とを併合罪とする裁判例 16
（１）児童淫行罪と３項製造罪を併合罪とするもの 16
（２）児童淫行罪と目的製造罪を併合罪とするもの 16
（３）他の性犯罪・福祉犯と製造罪を併合罪とするもの 16
第４ 学説 17
１ 観念的競合説 17
①松宮孝明「児童淫行罪と児童ポルノ製造罪の罪数関係」法学セミナー '06.07 17
②川出敏裕「かすがいに当たる児童淫行罪を起訴せず児童ポルノ製造罪とその余の児童淫行罪を別々に起訴することの当否」ジュリスト別冊平成18年重要判例 17
③山本和昭「いわゆる『第3行為によるかすがい作用』をめぐる若干の問題点」専修ロージャーナル 3号 17
④白取祐司「12 一家3人殺人事件」有斐閣刑事法演習（第2版） 17
⑤辻本典央「罪数論と手続法との交錯」鈴木茂嗣先生古稀祝賀論文集 17
２ 併合罪説 17
①石井徹哉「児童ポルノ製造罪と児童淫行罪の罪数関係と起訴状不記載の公訴事実に基づく犯罪事実認定の可否」刑事法ジャーナル2006年第5号P157 17
②豊田兼彦「最新判例演習室 刑法 児童淫行罪と児童ポルノ製造罪の罪数関係[最高裁平成21.10.21決定]」法学セミナ661号P131 17
第５ ３項製造罪の実行行為 17
１ 法文から 17
２ ３項製造罪の趣旨からの考察 18
３「姿態をとらせ」とは 19
４ 裁判例 20
①東京高裁H17.12.26 20
②札幌高裁H19.3.8 20
③札幌高裁H19.9.4（一審函館地裁H19.3.26） 21
④大阪高裁H21.12.3*95 22
第６ 観念的競合とは何か？〜刑法54条１項の「一個の行為」の意味 22
第７ 構成要件的行為の重なり合い 23
１ 行為の個数の判断において判断対象とする行為とは○月×日に被告人が淫行しながら撮影したという具体的な行為である。 23
２ 本件の児童淫行罪の実行行為は「性交又は性交類似行為」である。 24
３ 本件３項製造罪の実行行為 26
４ 重なり合い 26
（１）時系列 26
（２）行為の重なり合い 27
① 製造罪の構成要件における「姿態」の要件を分析しても、性交等を撮影することは性交等とは一個の行為である。 28
②児童淫行罪の実行行為である性交等が３項製造罪の「姿態をとらせ」に該当すること 28
③撮影行為は児童に対する性的虐待行為を記録する行為にとどまらず、それ自体が児童に対する性的虐待であること 29
第８ 社会的事象の一個性 30
第９ 最決H21.10.26について 32
１ 両罪の重なり合いについて 32
２ 併合罪とした実質的理由 32
