また弁護人から説明を求められて困っています。
弁護人としては困りますね。机上の理論以上に、判例は緩いんですよ。
判例の理由付けだと、性犯罪・福祉犯と製造罪は全部科刑上一罪になるようです。
とすると、こういう書き出しだと、判例と違う路線だから説得力鈍りますよね。
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弁護人が児童淫行罪と３項製造罪を観念的競合と主張する理由は、
①性行為の姿態をとらせて撮影する行為は性行為自体が姿態をとらせる行為に他ならないから、性行為の部分が重複するから社会見解上一個の行為であること
②仮に、行為としては重複しないとしても「ハメ撮り行為」として社会的事象として１個の行為であることであるところ、
判例は家裁の実務（目的製造罪と児童淫行罪も観念的競合）を反映して、性行為の姿態をとらせて撮影する行為は、性行為と撮影行為とが社会見解上一個の行為であるから、児童淫行罪と３項製造罪は観念的競合である
と判示していることが明らかである。
判例の方が罪名の点では、５項製造罪、児童買春罪、強制わいせつ罪と観念的競合を広く認めていることになる。
すなわち、本件は３項製造罪事件であって、３項製造罪と他罪との関係については、下記の判例・裁判例があって、観念的競合であることは明らか。
横浜家裁横須賀支部 H17.6.1 ３項製造罪-児童淫行罪
長野地裁 H17.8.31 ３項製造罪-児童買春罪 ※訴因変更で製造罪追加
横浜地裁川崎支部 H17.11.29 ３項製造罪-青少年条例違反
東京高裁 H17.12.26 ３項製造罪-児童淫行罪
東京高裁 H18.1.10 ３項製造罪-児童淫行罪
東京地裁 H18.3.24 ３項製造罪-強制わいせつ罪
長野家裁 H18.4.20 ３項製造罪-児童淫行罪 ※訴因変更で製造罪追加
札幌家裁小樽支部 H18.10.2 ３項製造罪-児童淫行罪
名古屋家裁岡崎支部 H18.12.5 ３項製造罪-児童淫行罪
札幌高裁 H19.3.8 ３項製造罪-児童淫行罪
函館地裁 H19.3.26 ３項製造罪-児童買春罪
名古屋家裁 H19.4.17 ３項製造罪-児童淫行罪
長野地裁佐久支部 H19.7.6 ３項製造罪-青少年条例違反
札幌高裁 H19.9.4 ３項製造罪-児童買春罪
長野地裁 H19.10.30 ３項製造罪-強制わいせつ罪
札幌地裁 H19.11.7 ３項製造罪-強制わいせつ罪 ※訴因変更で製造罪追加
徳島地裁 H20.2.13 強要罪-３項製造罪
札幌高裁 H20.3.13 ３項製造罪-強制わいせつ罪
常識で考えると、撮影の方は性行為と重ならないので、「姿態をとらせ」の部分で重なると評価されてるんでしょうね。
東京高裁H19.11.6も思考方法は同じです。間違ってはいない。
東京高裁H19.11.6
そこで検討すると，①，②及び④の各児童買春罪に該当する行為は，児童に対し対償を供与し，あるいは，その約束をして，児童と性交するなどしたものであり，③及び⑤の各児童ポルノ製造罪（本法7条2項所定の罪。以下，これを同条3項所定の児童ポルノ製造罪と区別して，「2項製造罪」という。）に該当する行為は，提供の目的で，その性交等をしている児童の姿態等を撮影し，DVD−RW1枚あるいはネガフィルム1個の児童ポルノを製造したものであって，これらの行為は，各性交等の時点では同時的に併存してはいても，自然的観察の下で，行為者の動態が社会的見解上1個のものと評価される場合には当たらないと解するのが相当である。
その理由につき若干補足して説明する。まず，児童買春行為それ自体（児童との性交ないし性交類似行為）は，2項製造罪の実行行為の一部であるとは解されず，児童買春罪と2項製造罪は，その実行行為が部分的にも重なり合う関係にはないのである（このことは，児童に対する強姦や強制わいせつの状況を撮影した場合に，強姦行為や強制わいせつ行為が2項製造罪の実行行為め一部とはいえないのと同様である。）。
次に，両罪に該当する行為は，本件においてはほぼ同時的に併存し，密接に関連しているので，自然的観察の下で社会的見解上1個の行為と評価するのが相当か否かが問題となる。判例上，外国から航空機等により覚せい剤を持ち込み，これを携帯して通関線を突破しようとした場合の覚せい剤取締法上の輸入罪と関税法上の無許可輸入罪が観念的競合の関係にあるとされており，両罪は実行行為の重なり合いはないが，このような行為は社会的見解上1個の行為であるとされている（最高裁昭和58年9月29日第一小法廷判決・刑集37巻7号1、110頁）ので，これと本件の場合を比較検討してみると，外国から覚せい剤を携行して通関線を突破して本邦内に輸入しようとする者は，必然的に両罪を犯すことになり，いずれか一方の罪のみを犯すということは考えられない（関税法違反罪の実行の着手前に発覚した場合を除く。）が，本件の場合は，児童買春罪のみを犯し，2項製造罪には及ばないことも，逆に，2項製造罪のみを犯し，児童買春罪には及ばないことも共に十分に可能なのである。覚せい剤輸入の場合は両罪に該当する行為はいずれも「輸入」として同質的なものといえるが，「買春」と「製造」はむしろ異質な行為であって，行為者の動態としての1個性は認めがたいというべきであろう。
しかし、それだと主に家裁では目的製造罪とも観念的競合になってるのが説明できませんわね。検察官も裁判所も観念的競合だというんですよ。別にカメラを陰部に挿入したという事案じゃないですよ。普通のハメ撮り。
千葉家裁 H12.12.22 目的製造罪−児童淫行罪
横浜家裁 H16.1.8 目的製造罪−児童淫行罪
奈良家裁 H16.2.5 目的製造罪−児童淫行罪
東京家裁 H16.10.25 目的製造罪−児童淫行罪
東京家裁 H18.3.8 目的製造罪−児童淫行罪 ※訴因変更で製造罪追加
東京家裁 H18.3.27 目的製造罪−児童淫行罪
大阪高裁 H18.9.21 目的製造罪−児童淫行罪
富山地裁高岡支部 H19.4.11 目的製造罪−児童買春罪
東京高裁H17.12.26（３項製造罪）（上告棄却）
他方，本件児童ポルノ製造罪のなかには，それ自体児童淫行罪に該当すると思われるものがある。例えば，性交自体を撮影している場合である（別紙一覧表番号1の一部，同番号2及び3）。同罪と当該児童ポルノ製造罪とは観念的競合の関係にあり，また，その児童淫行発と別件淫行罪とは包括的一罪となると解されるから（同一児童に対する複数回の淫行行為は，併合罪ではなく，包括的一罪と解するのが，判例実務の一般である。），かすがいの現象を認めるのであれば，全体として一罪となり，当該児童ポルノ製造罪については，別件淫行罪と併せて，家庭裁判所に起訴すべきことになる。
札幌高裁H19.3.8
児童に淫行させながら,その児童の姿態を撮影したというものであり,児童淫行罪であるとともに児童ポルノ製造罪に該当する｡これらの児童に淫行させる行為とその姿態を撮影する行為は,法的評価を離れ構成要件的観点を捨象した自然的観察の下で,行為者の動態が社会見解上一個のものと評価されるものであるから,一個の行為で二個の罪名に触れる場合に当たり,観念的競合の関係にあると解される｡
実質的理由としては、併合審理の利益を考慮して無理してるんでしょうね。罪数処理をごまかしても、弁護人も被告人も気づかないでしょうし。
でも、じゃあ覚醒剤と児童淫行罪を家裁に起訴することはあり得ないのだから、根底にはやっぱり一罪になりうるという評価がありますよね。
ということで、判例は撮影＝性行為とみていて、弁護人は、性行為＝姿態をとらせとみていて、ともに観念的競合という結論になる。
これだとまずいので、折衷案として、姿態をとらせて撮影する行為＝性行為というと丸く収まりそうです。
札幌高裁h19.9.4（函館地裁h19.3.26）がそんな感じです。
函館地裁H19.3.26
この点まず,( 1)については,被告人は,別表のいずれの場合においても,性交や性交類似行為の場面を自らデジタルカメラで撮影して児童ポルノを作成しているのであるから,弁護人が主張するように.児童買春罪と児童ポルノ製造罪とは観念的競合にあたるものと解するのが相当である｡
札幌高裁H19.9.4
そして、③については、原判決も、各買春行為とこれに関連してなされた児童ポルノ製造罪とを観念的競合として処理している｡
上記判断と同様の罪数処理をした原判決に誤りはなく、法令適用の誤りはない｡論旨は理由がない｡
よし、これで行こう!
