罪数処理について、最高裁に判断を仰いでいます。
淫行と姿態とらせて製造が重なるのかということなんですが、最高裁H18.2.20の解説は、調査官が書いたんだと思いますが、これだと、「姿態をとらせ」は３項製造罪（姿態とらせて製造）の実行行為ではないとされています。
撮影行為は「性交又は性交類似行為」ではないので、淫行と重なるのは、「姿態をとらせ」しかないのですが、そもそもそれは実行行為ではないという
わいせつ図画販売、同販売目的所持、児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件
【事件番号】平成１７年（あ）第１３４２号
【判決日付】平成１８年２月２０日
【出 典】判例タイムズ１２０６号９３頁
（１） そもそも児童ポルノの製造とは児童ポルノを作成することをいうのであるから，「姿態をとらせること」は製造とは別の行為であって本罪の実行行為には当たらず，製造の手段たる行為にすぎないというべきである（例えば，児童に姿態をとらせてもそれだけで本罪の実行の着手があったとはいえないというべきである。）。本罪の構成要件を満たすかどうかは，児童ポルノの製造行為が，「姿態をとらせ，これを描写することにより」されたといえるかどうかの問題であって，「自己の言動等により，児童に姿態をとらせ，これを描写することを手段として，児童ポルノを製造する行為」が本罪に当たると解されるから，「自己が児童に姿態をとらせて撮影し作成した画像データをハードディスクに記憶させて，児童ポルノたるハードディスクを製造した」という本件行為が，本罪の構成要件を満たさない理由はないというべきである（結局，本罪は，児童に姿態をとらせた者がこれを利用して児童ポルノを製造することを処罰するという，身分犯的な犯罪であると理解されよう。）。
大阪地裁判決にも、「姿態をとらせ」は３項製造罪（姿態とらせて製造）の実行行為ではないとするものがあります。
大阪地裁H17
証拠によれば、判示の製造の一部において、被告人が、児童に性交や口淫させながら同時にその姿態を撮影していたという事実が認められ、これら自然的にみた一連一体の具体的行為はそれ自体として３項製造罪（姿態とらせて製造）を構成している。
他方、本件製造行為のうち、「児童に性交や口淫させながら」の部分は同時に大阪家裁に起訴された上記児童淫行罪を構成していることが明かである。
すなわち、本件製造行為と児童淫行行為とは、「児童に性交や口淫させながら」の部分で重なり合っていることになる。
ところで、複数の罪の間に観念的競合の関係が成立するには、社会見解上一個である行為が、数個の犯罪構成要件該当性を満たす場合、すなわち数個の構成要件を充足する具体的な行為が完全にもしくは少なくとも行為の主要部分において重なり合うことが必要であり、単に その一部が重なり合うのでは足りないと解される。
上記の重なり合う部分が、児童淫行の主要部分をなすことは同罪の罪質等に照らして明らかであるから、本件製造行為の主要部分はなにかが問題となる
この点、児童ポルノ法は、２項、３項５項において、児童ポルノ製造を禁止し、児童に対する性的搾取虐待を助長する児童ポルノについて、その流通の危険性の創出を禁圧しようとしているのであるから、その中にあって、７条３項の製造罪は２項の製造罪に比べて、他人に提供等する目的を欠く場合にも成立するところに特色がある。（法定刑は同じ）
これは、本罪が上記のような製造罪全般に通じる趣旨に加えて 撮影対象となった個別の児童について不名誉な永続的画像などを作出されないという個人的法益をも保護対象とするものと解される。しかし、本罪はそのような個別の児童のみだらな姿態にかかる撮影行為のすべてを処罰しているわけではない。すなわち、本罪の成立には児童にみだらな姿態をとらせること、すなわち、犯人による児童に対する何らかの働きかけのあることが必要とされており、結局、本罪の罪質ないし処罰根拠という観点からすれば、上記個人的法益の保護は補助的なものと解される。
してみると、本罪の構成要件的行為のうち、その不法の中核を担い、処罰を積極的に基礎づけるのは、他の製造罪と同様に、撮影行為すなわち、みだらな姿態にかかる映像記録の作出であり、姿態をとらせる行為は、処罰範囲限定のために置かれているにすぎない。
以上によれば、本件製造行為と児童淫行行為とは、その一部が重なりあってはいるものの、その主要部分において重なり合っているものと解することはできす、結局、両罪は観念的競合とはならない。
これは最高裁H18より前の判決ですから、大阪地裁のアイデアですね。
弁護人が検察実務では観念的競合とされていることを知っていたら、結論は変わったはずです。
