淫行・わいせつ行為については、免責規定があるので、普通は青少年は逮捕されません。
児童ポルノ・児童買春法には免責規定がないので、逮捕されることがあります。
結局、真剣交際が児童ポルノ法で阻止されることがあります。
製造罪について、児童淫行罪とパラレルに、真剣交際による違法阻却を認める高裁判例がありますので、そういう主張をすべきでしょう。
札幌高裁h19.3.8
そこで， 検討するに， なるほど， 児童との真撃な交際が社会的に相当とされる場合に， その交際をしている者が児童の承諾のもとで性交しあるいはその裸体の写真を撮影するなど， 児童の承諾があり， かつ， この承諾が社会的にみて相当であると認められる場合には， 違法性が阻却され，犯罪が成立しない場合もありうると解される。
森山野田「よくわかる改正児童買春ポルノ法」
P99
第7 条第3 項の罪は、児童に第2 条第3 唄各号に掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写して当該児童に係る児童ポルノを製造する行為について、描与される児童の尊厳を害することにかんがみ、新たに処罰の対象とするものです。
この場合において、たとえ描写される児童が当該製造について同意していたとしても、当該児童の尊厳が害されていることは否定できず、また、児童を性的行為の対象とする風潮が助長され、抽象的一般的な児童の人格権が害されるといえますので、第7 条第3 項の罪が成立します。
もっとも、ごくごく例外的に児童と真撃な交際をしている者が、児童の承諾のもとでその楳体の写真を撮影する等、児童の承諾があり、かつこの承諾が社会的にみて相当であると認められる場合には、違法性が阻却、犯罪が成立しない場合もあり得ますP197
Q47 児童ポルノの製造については、どのような場合が処罰されるのですか。
A
児童ポルノの製造については、2 つの面から処罰の規定を置いています。
まずーっ目は、児童に児童ポルノの姿態をとらせ、これを写真撮影等して児童ポルノを製造する行為についてです。この場合、行為者がどのような目的であっても(他人に提供等する日的がなくても)、処罰されることになります(第7 条第3 項)。
このような行為は、当該児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為にほかならず、かつ、流通の危険性を創出する点でも非難に値するので、2004 年の改正で、このような行為について処罰する風定を新設しました。
これは、児童に第2 条第3項各号に掲げる姿態をとらせた上、これを写真等に描写し、よって当該児童についての児童ポルノを製造する行為が、児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為に他ならないことから、これを処罰するものであり、第一次的には描写対象となる児童の人格権を守ろうとするものです。
加えて、ひとたび児童ポルノが製造された場合には、流通の可能性が新たに生ずることとなり、このような場合には児童を性的行為の対象とする社会的風潮が助長されることになるので、このような意味において、抽象的一般的な児童の人格権もその保護の対象とするものです。
なお、ここにいう「姿態をとらせ」 とは、行為者の言動等により、当該児童が当該姿態をとるに至ったことをいい、強制によることは要しません
P199
Q48
被写体となる児童が児童ポルノの製造に同意していたとしでも、第7 条第3 項の罪は成立するのですか。目的を問わず、児童ポルノの製造(いわゆる単純製造)を処罰することにすると、交際中の高校生どうしが相手の裸体の写真を撮影する行為まで処罰されることになってしまいませんか。
A
第7 条第3 項の罪は、児童に第2 条第3 項各号に規定する姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写してその児童についての児童ポルノを製造する行為について、その児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為にほかならず、かつ、流通の危険性を創出する点でも非難に値するので、新たに処罰の対象とするものです。
この場合において、たとえ捕写される児童がその製造について同意していたとしても、その児童の尊厳が害されているといえますし、そもそも、この児童の同意は、この児童の判断能力が未成熟なことに基づくものであると考えられますので、当罰性が認められ、第7 条第3項の罪が成立すると解されます。
お示しの事例のように、児童が、真撃な交際をする相手による写真撮影を承諾する場合のように、製造者と描写される児童との関係、描写される児童の承諾の有無及びその経緯(社会的相当性)等から、刑法上の違法性が認められない等の理由により、犯罪が成立しない場合もあると考えられます。
このことは、法案の中で具体的な文言として明記されているものではありませんが、刑法の一般理論によって犯罪が成立しないとされる問題です。つまり、児童ポルノに限らず他の刑罰規定に関して犯罪が成立しない事由を具体的な文言として明記されていなくても、刑法の一般理論によって犯罪が成立しない場合があります。この点、犯罪が成立しない個々具体的な場合を明記することは困難であり、また実際的でもありません。したがって、ことさら犯罪が成立しない場合を明記しなくても、刑法上の違法性が認められない等との理由により犯罪が成立しないとの解釈が当然に導かれると考えています。
兵庫県青少年愛護条例の解説 平成30年版
（みだらな性行為等の禁止）
第21条
1何人も、青少年に対し、みだらな性行為又はわいせつな行為をしてはならない。
2何人も、青少年に対し、前項の行為を教え、又は見せてはならない。
【要旨】
この条は、青少年に対し、みだらな性行為又はわいせつな行為をし、又はこれらの行為を教え若しくは見せることを禁止したものである。
【解説】
l 一般に青少年は、その心身の未成熟あるいは発育程度の不均衡から、精神的にまだ十分に安定していないため、反倫理的、反道徳的な性行為等によって精神的な痛手を受けやすく、 またその痛手から容易に回復しがたいものである。 このような青少年の特質に鑑み、その健全な育成を阻害するおそれのあるものとして、社会通念上非難を受けるべき性質のものを禁止したものである。
2 「みだらな性行為」とは、青少年を誘惑し、威迫し、若しくは困惑させる等その心身の未成熟に乗じた不当な手段により行う性交又は性交類似行為、又は青少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱っているとしか認められないような性交又は性交類似行為のことをいう。
3 「わいせつな行為」とは、いたずらに性欲を興奮又は刺激させ、かつ普通人の正常な性的蓋恥心を害し、善良な性的道義観念に反する行為をいう。
4第1項の例としては、成人が結婚の意思もないのに青少年を言葉巧みに誘って、単に自己の性的欲望を満足させるためだけにしたみだらな性行為及び青少年の性器をもてあそぶなどしたわいせつな行為がこれにあたるが、婚約中の青少年又はこれに準ずる真筆な交際関係にある青少年との関係で行われる性行為等、社会通念上およそ罰則の対象として考えがたいものは、 これらに該当しない。
・・・・・・・・・
第32条この条例の罰則は、青少年に対しては適用しない。
【要旨】
この条は、 この条例に違反した者が青少年である場合には、青少年に対してこの条例の罰則を適用しないことを定めたものである。
【解説】
この条例は、青少年の健全な育成を図り、あわせてこれを阻害するおそれのある行為から青少年を保護することを目的としている（第1条参照） 。 このことから、青少年がこの条例の規定に違反した場合は、健全な青少年に立ち返るよう保護と指導を行うにとどめ、 この条例の罰則は適用しないこととしたものである。
交際中の女子生徒とわいせつ行為 スマホで撮影疑い 男子高校生を逮捕 明石
5/20(金) 21:06配信
兵庫県警明石署は２０日、児童買春・児童ポルノ禁止法違反（製造）の疑いで、神戸市西区の男子高校生（１６）を逮捕した。
逮捕容疑は２月中旬ごろ、交際していた県内の女子高校生（１６）に対し、１８歳未満と知りながらわいせつな行為をし、その様子をスマートフォンで撮影した疑い。調べに対し、容疑を認めているという。
女子高校生の保護者が５月１２日に同署に相談し、容疑が発覚した。・・・
女子高校生とのみだらな行為をスマホで動画撮影 高校生を逮捕／兵庫県
5/20(金) 21:02配信サンテレビ
当時16歳の女子生徒とのみだらな行為をスマートフォンで動画撮影し保存していたとして20日、16歳の高校生が逮捕されました。
児童ポルノ禁止法違反の疑いで逮捕されたのは、神戸市西区に住む16歳の高校生の少年です。
警察によりますと、少年は、2022年2月中旬ごろ18歳未満と知りながら、SNSで知り合った当時16歳の女子生徒とのみだらな行為を自身のスマホで動画撮影し、保存した疑いが持たれています。
女子生徒と保護者から警察に相談があり、事件が発覚しました。警察の調べに対し少年は、「16歳と知っていながらわいせつな行為をしている状況を自分のスマホで動画撮影して保存したことに間違いありません」と容疑を認めているということです。
警察は、少年のスマホのデータを詳しく調べています。
サンテレビ
