但木誠「罪数論・競合論・明示機能・量刑規範」～安廣文夫編著「裁判員時代の刑事裁判」
訴訟法上の必要性から実体法上の罪数判断が論じられるというのはおかしいのですが、東京高裁H19.11.6で「2項製造罪においては，児童の姿態等の撮影とこれに伴う第1次媒体への記録により第1次媒体（児童ポルノ）を製造したものとされているにとどまるが，2項製造罪においては，第1次媒体の製造に引き続き，電磁的記録の編集・複写，ネガフィルムの現像・焼き付け等の工程を経て，第2次媒体や第3次媒体の児童ポルノを製造する行為も実行行為に包含されるのであり，事案によっては，相当広範囲にわたる行為に（包括）一罪性を認めざるを得ないであろうが，児童買春罪との観念的競合関係を肯定するとすれば，いわゆるかすがい作用により，科刑上一罪とされる範囲が不当に広がる恐れも否定できないように思われる（強姦罪等との観念的競合を肯定するとすれば，その不都合はより大きいものとなろう。）。」とか言って、訴訟法上の効果から実体法の罪数を決めたのは、編著者である安廣さんでした。
また，近時では，児童ポルノ製造罪と同所持罪とは併合罪の関係にある
とした東京高判平成15･6 ･4刑集60巻5号446頁や。強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪とは併合罪の関係にあるとした東京高判平成24･11 ･1判タ1391号364頁などでは，一事不再理効を広く認めることにより生じ得る不都合をも罪数判断の一要素にすることを明言している。罪数判断が訴訟法上の諸問題に影響を及ぼすことは贅言（ゼイゲン）を要せずとも，訴訟法上の必要性から実体法上の罪数判断が論じられることの当否とその限界とは絶えず検証されるべきであろう。
