刑法総論の規定も判例で修正されるというのです。
お前が最高に併合罪やて言わせたんやろ
ということでしょうか。
（3）牽連犯の成立の主張について
論旨は,児童ポルノ法７条２項の提供目的の製造と児童ポルノの提供（原判示第１の１と同第１の２，同第３の２と同第３の３，同第５の２と同第５の３，同第５の４と同第５の５）は，それぞれ手段結果の関係にあるから，牽連犯として一罪で処断されるべきであって，これらを併合罪とした原判決には,判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りかおる，というのである（なお，原判示第１の２別表２，３の児童ポルノは原判示第１の１によって製造されたものでないことは，被害児が異なることから明らかである。）。
しかし,「児童ポルノ法７条４項の児童ポルノ提供罪と同条５項の同提供目的所持罪とは併合罪の関係にあると解される」とした最高裁平成２１年７月７日決定（刑集６３巻６号５０７頁）の趣旨に照らすと，児童ポルノの提供目的製造と提供罪とは，牽連犯の関係にはなく，併合罪の関係にあると解するのが相当である。
控訴理由
２ 提供目的製造罪と提供罪
牽連犯の要件である抽象的牽連性と具体的牽連性を満たすから牽連犯である。
条解刑法第２版p198
裁判例コンメンタール刑法第１巻P493
しかも、２つの行為が手段・結果の関係であれば、法律により刑法54条が排除されていない限り、当然に牽連犯となって、科刑上一罪となるのであって、政策的に排除する余地はない。第54条（一個の行為が二個以上の罪名に触れる場合等の処理） １一個の行為が二個以上の罪名に触れ、又は犯罪の手段若しくは結果である行為が他の罪名に触れるときは、その最も重い刑により処断する。
３ 牽連犯とする裁判例
裁判例を挙げる
奈良地裁H18.1.13
さいたま地裁熊谷支部H18.2.9
富山地裁高岡支部H19.4.11
さいたま地方裁判所川越支部H20.3.11
東京高裁H20.8.13
このうち東京高裁H20.8.1は、牽連犯としたさいたま地裁川越支部判決の法令適用を追認している。さいたま地方裁判所川越支部H20.3.11*106
◇科刑上一罪の処理 刑法５４条１項前段・後段，１０条（判示第３の児童ポルノ提供とわいせつ図画販売，児童ポルノ提供目的所持とわいせつ図画販売目的所持は，それぞれ１個の行為が２個の罪名に触れる場合であり，判示第２の児童ポルノ製造と判示第３の児童ポルノ提供・わいせつ図画販売，児童ポルノ提供目的所持・わいせつ図画販売目的所持との間にはそれぞれ手段結果の関係があるので，結局以上を一罪として刑及び犯情の最も重い児童ポルノ提供目的所持の罪の刑で処断）東京高等裁判所H20.8.13*107
６ 法令適用の誤りについての職権による指摘
原判決には，（１）原判示第２の事実について，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律７条５項前段，４項前段を適用すべきところを，同法７条５項前段しか適用しなかった点，（２）原判示第３の事実中，児童ポルノ提供及び児童ポルノ提供目的所持について，７条５項前段、４項前段を適用すべきところを，同法７条５項前段，４項後段を適用した点，（３）原判示第２と原判示第３の罪を牽連犯とした上で，原判示第３の児童ポルノ提供目的所持の罪の刑で処断するとしたにもかかわらず，原判示第２の刑種の選択をした点，（４）主文で没収を言い渡したにもかかわらず，その根拠法条を摘示しなかった点で，法令適用の誤りがあるが，これらはいずれも判決に影響を及ぼすことが明らかな誤りとはいえない。さらにこの結論は最決H21.7.7でも変更されず追認されている。
４ 児童ポルノ法には刑法８条にいう「特別の規定」がないこと。
牽連犯は刑法第１編５４条に根拠があり、提供目的製造罪と提供罪とが「犯罪の手段若しくは結果である行為が他の罪名に触れるとき」に当たることも明白である。
しかも、児童ポルノ法には刑法８条にいう「特別の規定」がない。刑法
第８条（他の法令の罪に対する適用）
この編の規定は、他の法令の罪についても、適用する。ただし、その法令に特別の規定があるときは、この限りでない。従って、両罪が牽連犯となることは明かである。
