非親告罪であることと軽いことで強制わいせつ罪と大きく違うのに、保護対象がかぶっているので、聞いてみました。
こんなこと一審で主張したらダメですよ。罪名変えられるから。
判決は福岡地検に注文して下さい。
福岡高裁H21
法令適用の誤りの主張について
（1）弁護人は、?１３歳未満の者に対するわいせつな行為を刑法１７６条後段の強制わいせつ罪よりも軽く処罰する本件条例違反の罪は、憲法９４条、地方自治法４条１項に違反し無効である、?本件条例違反の罪は、刑法１７６条後段の強制わいせつ罪を補完する規定であると解され、被告人の原判示第１の行為は同罪に当たるから、本件条例違反の罪を適用した１審判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあると主張する。
（2）まず、?の主張については、刑法１７６条後段の強制わいせつ罪は、１３歳未満の者の性的自由を保護するとともに、性的な情操を保護することによって、青少年の健全育成を図る趣旨であると解され、青少年の健全な育成を目的とする本件条例違反の罪とその趣旨を共通にする面を有しているが、他方で、たとえ１３歳未満の者に対してわいせつな行為に及んだ場合であっても、行為者において、相手の年齢を１３歳以上１８歳未満であると誤信していたときは、刑法１７６条後段の強制わいせつ罪の故意を欠くため同罪は成立せず、本件条例違反の罪のみが成立することになる。
そして、このような場合について、１３歳未満の者の保護を図っている刑法が、行為者を同法１７６条後段の強制わいせつ罪よりも軽い法定刑を定めた本件条例違反の罪で処罰することを禁止しているとは解されないから、本件条例違反の罪が憲法９４条、地方自治法１４条１項に違反し無効であるはいえない。
（3）次に、?の主張については、本件条例違反の罪が刑法１７６条後段の強制わいせつ罪を補完する規定であるとしても、刑事訴訟法が採用する当事者主義的訴訟構造下では、審判の対象である訴因をどのように構成するかは、検察官の合理的裁量に委ねられているから、検察官は、１３歳未満の者に対するわいせっな行為をした行為者について、事案の内容や立証の難易、その他諸般の事情を考慮して、刑法１７６条後段の強制わいせつ罪ではなく、本件条例違反の罪として訴因を構成して起訴することは当然許されると解される（なお、本件条例違反の罪は、強制わいせつ罪と異なり、親告罪ではないが、１３歳未満の者に対するわいせつな行為の事案において、被害者やその法定代理人である親権者等が、被害者の名誉等への配慮から事件が公になることを望まず、告訴しなかったり、あるいは告訴を取り下げた場合に、検察官が行為者を本件条例違反の罪で起訴することは現実的には想定しがたいから、１３歳未満の者に対するわいせつな行為を本件条例違反の罪として起訴することを許容しても、強制わいせつ罪が親告罪とされている趣旨が没却されるとはいえない）。
