児童ポルノ法2条3項の要件はいずれも個人の属性ですよね。
描写された人が児童かどうか、
児童を相手方とする又は児童による性交又は性交類似行為
他人が児童の性器等を触る
衣服の全部又は一部を着けない児童
というのは、人物1人1人について問題になる。
児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律
第2条(定義)
3 この法律において「児童ポルノ」とは、写真、電磁的記録(電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。以下同じ。)に係る記録媒体その他の物であって、次の各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したものをいう。
一 児童を相手方とする又は児童による性交又は性交類似行為に係る児童の姿態
二 他人が児童の性器等を触る行為又は児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの
三 衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの
そこで、氏名不詳の場合でも、警察は「甲は×歳くらい、乙は×歳くらいで、いずれも児童」として小児科医などのコメントをもらって証拠作ってきて、検察官立証も、「甲は×歳くらい、乙は×歳くらいで、いずれも児童」という証拠を積んでくる。
にもかかわらず、どうして検察官が「甲に対する児童ポルノ罪、乙に対する児童ポルノ罪」とは考えずに、「児童ポルノ罪の包括一罪」として処理してしまうのが不可解です。
まあ、奥村がどういっても、東京高裁は包括一罪説で上告も棄却されてますので、動かないでしょう。
横浜地裁h15.12.15
児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件
(法令の適用)
1 罰条 被害者ごと(画像が複数ある被害者については,その複数は包括して)に,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律7条1項
2 科刑上一罪の処理 刑法54条1項前段,10条(一罪として,犯情の最も重い別紙一覧表番号1の被害者に対する児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反罪の刑で処断)
東京高裁h16.6.23
2所論は,要するに,原判決は,被害児童ごとに法7条1項に違反する罪(児童ポルノ公然陳列罪)が成立し,結局これらは観念的競合の関係にあるとして,その罪数処理を行っているが,本罪については,被害児童の数にかかわらず一つの罪が成立するというのが従来の判例であるから,原判決には,判決に影響を及ばすことの明らかな法令適用の誤りがある,と主張する(控訴理由第16)。
そこで,本件に即して検討すると,法7条1項は,児童ポルノを公然と陳列することを犯罪としているから,同罪の罪数も,陳列行為の数によって決せられるものと解するのが相当である。確かに,所論もいうように,児童個人の保護を図ることも法の立法趣旨に含まれているが,そうであるからといって,本罪が,児童個人に着目し,児童ごとに限定した形で児童ポルノの公然陳列行為を規制しているものと解すべき根拠は見当たらず,被害児童の数によって,犯罪の個数が異なってくると解するのは相当でない。
そして,本件では,被告人は,22画像分の児童ポルノを記憶・蔵置させた本件ディスクアレイ1つを陳列しているから,全体として本罪1罪が成立するにすぎないものと解される。したがって,この点に関する所論は正当であって,被害児童ごとに本罪が成立するとした原判決の法令解釈は誤りである。