最高裁H18.2.20の解説ですけど。
これでも盗撮は製造罪から外れます。
児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律２条３項各号のいずれかに掲げる姿態を児童にとらせ電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が当該電磁的記録を別の記録媒体に記憶させて児童ポルノを製造する行為と同法７条３項の児童ポルノ製造罪の成否」判例タイムズ1206号
本決定がこのように解した理由は．判文中には特に言及されていないものの．次のような考え方によるものではないかと推察される。
（1）そもそも児童ポルノの製造とは児童ポルノを作成することをいうのであるから，「姿態をとらせること」は製造とは別の行為であって本罪の実行行為には当たらず，製造の手段たる行為にすぎないというべきである（例えば，児童に姿態をとらせてもそれだけで本罪の実行の着手があったとはいえないというべきである。）。本罪の構成要件を満たすかどうかは．児童ポルノの製造行為が．「姿態をとらせ，これを描写することにより」されたといえるかどうかの問題であって，「自己の言動等により，児童に姿態をとらせ，これを描写することを手段として，児童ポルノを製造する行為」が本罪に当たると解されるから，「自己が児童に姿態をとらせて撮影し作成した画像データをハードディスクに記憶させて，児童ポルノたるハードディスクを製造した」という本件行為が，本罪の構成要件を満たさない理由はないというべきである（結局，本罪は，児童に姿態をとらせた者がこれを利用して児童ポルノを製造することを処罰するという，身分犯的な犯罪であると理解されよう．。）
既に存在する児童ポルノを複製する行為それ自体は，必ずしも直ちに児童の心身に有害な影響を与えるものではない上．いわゆる単純所持と同様，児童ポルノの涜通の危険を増大させるものでもないから．複製を含めすべからく製造について犯罪化の必要があるとまでは思われないので，複製を除き、児童に一定の姿態をとらせ，これを写真等に描写し，よって児童ポルノを製造する行為を処罰する規定を新設した（島戸純「児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保誰等に関する法律の一部を改正する法律j について」警察学論集57巻8号96頁）等の説明がされていた。
そこで，本件行為は，行為時点では「既に存在する児童ポルノ」であるともいえるメモリースティックのデータを更にハードディスクにコピーするというものであるから．これらの文献にいう「複製」に当たるというべきであって，本罪の処罰対象から除外するのが立法者の意図に沿うものであるとする解釈（以下「消極説」という。）も，考え得る立場の一つではあったと思われる（なお，本決定前に出された東京高判平17．12．26判時1918号122頁のコメントは，このような見解に立つものと理解されよう。ちなみに．同判決が採暮）上げた論点は本決定が触れていないものであるが，同判決がよって立つ前提と本決定の判旨との関係には注意すべき点があると思われる。後記5（1）等参照）。
この東京高判平17．12．26（上告中）の弁護人としては、「どっちやねん？」「なんやねん？」という感想です。天下の東京高裁判決なのに。
判例時報1918号
また、本判決は、児童買春等処罰法七条三項の「姿態をとらせ」るという行為が他の不可罰的な行為とを画する重要な行為要素であることなどにかんがみれば、これを罪となるべき事実に記載せずに児童ポルノ製造罪が成立するものと認定した原判決には理山不備の違法があるとして、破棄自判した。
罪となるべき事実は、刑罰法規の各構成要件に該当すべき員体的事実を当該構成要件に該当するか否かを判定するに足りる程度に具体的に明白にすることを要し、犯罪構成件要素として必要な事項が明らかに欠落しているときは、刑訴法三七八条四号の理由不備に該当すると解されている （注釈刑事訴訟法〔新版〕六・一一五）。
児童買春等処罰法七条三項の児童ポルノ製造罪は平成一六年に新設されたものであるが、既に存在する児童ポルノを複製する行為や、本判決も指摘する盗撮行為は、同条二項又は五項の「製造」 には該当し得るものの、同条三項の「姿態をとらせ」ての「製造」には該当しないと解されており （前掲園田、島戸純・警察学論集五七・八・九六）、同項の児音ポルノ製造罪の罪となるべき事実中に「姿態をとらせ」 の記載を欠いた場合には、犯罪構成要件要素として必要な事項を欠いていると評価されることはやむを得ないと思われる （参考として、起訴状記載の公訴事実が必ずしも明確でないのにそのとおりの事実を認定した原審に違法があるとした大阪高判平14・1・17判夕一一一九・二七六）。
本判決は、家裁と地裁とで管轄の分かれる罪の起訴に関してこれまであまり議論されてこなかった論点に関するものであるほか、新設された児童ポルノ製造罪の罪となるべき事実の記載方法について判示しており、実務上の参考となると思われる
どっちにも同じ
「警察学論集」
が引用されていて、それを真に受けた東京高裁と、真に受けてはだめだという最高裁。
森山・野田にも実務家のゴーストライターがいるという噂があるんですが、それも、信用したらだめっていうことでしょうか？
