プロバイダーやwinnyでいう接続ノードの管理者をどう位置付けるかという疑問です。
送信可能化権侵害罪の「直接性」という構成要件はどこから来るのかも疑問です。
winmxの東京高裁h16.5.26（発信者情報開示）では介在するプロバイダーにも一定の主体性を認めています。
また、刑事の東京高裁H16..23は画像掲示板管理者が児童ポルノ陳列罪の正犯となることを認めているのだから、プロバイダーとか中継者の存在を無視することはできないんじゃないかと考えています。
１ 間接的送信であるから、送信可能化に該当しない。
（１）送信可能化の概念
ところで、送信可能化行為は、公衆によって「直接受信」されることを意味する。「間接受信」に供することは含まない。
winnyは「他人を介して」伝達するというのであるから、「間接送信」に他ならず、公衆送信に当たらないから、送信可能化権侵害には当たらない。文理解釈である。
そもそも著作権法は著作権者以外の者にとっては表現行為の直接的制限に他ならないから、表現の自由に対する過度に広汎な規制・漠然不明確な規制となる。
ここでも限定解釈が必要である。
送信可能化・公衆送信の概念を説明するために、略図を示す。
図１
被告人ＰＣと公衆のＰＣとの間に他人が介在している状態
図２
被告人ＰＣと公衆のＰＣとの間に他人が介在していない状態
