警察は幇助だというが、東京高裁H16.6.23は作為の正犯だというわけです。
東京高裁平成16年6月23日
（2）原審以来被告人の行為の作為・不作為性も問題とされているが，被告人の本罪に直接関係する行為は，本件掲示板を開設して，原判示のとおり，不特定多数の者に本件児童ポルノ画像を送信させて本件ディスクアレイに記憶・蔵置させながら，これを放置して公然陳列したことである。
そして，本罪の犯罪行為は，厳密には，前記サーバーコンピュータによる本件ディスクアレイの陳列であって，その犯行場所も同所ということになる。したがって，この陳列行為が作為犯であることは明らかである。そして，原判示の被告人の管理運営行為は，この陳列行為を開始させてそれを継続させる行為に当たり，これも陳列行為の一部を構成する行為と解される。この行為の主要部分が作為犯であることも明らかである。確かに，被告人が，本件児童ポルノ画像を削除するなど陳列行為を終了させる行為に出なかった不作為も，陳列行為という犯罪行為の一環をなすものとして，その犯罪行為に含まれていると解されるが，それは，陳列行為を続けることのいわば裏返し的な行為をとらえたものにすぎないものと解される。
なお，更に付言すると，被告人は，児童ポルノ画像を本件ディスクアレイに記憶・蔵置させてはいないが，前記のように，金銭的な利益提供をするなど，より強い程度のものではなかったとはいえ，本件掲示板を開設して前記のように前記送信を暗に慫慂・利用していたのである。この行為は，陳列行為そのものではないから，開設行為以外の点は原判決の犯罪事実にも記載されていないが，陳列行為の前段階をなす陳列行為と密接不可分な関係にある行為であるから，これも広くは陳列行為の一部をなすものと解される。そして，これが作為犯であることは明らかである。
（3）被告人の故意は，前記認定から明らかなように未必的な故意であって，本件陳列行為開始時点からあったと認定でき，この点の原判決の判断は正当である。
警察学論集52巻4号P107
このような努力義務に対しては、自動公衆送信装置設置者に過重な負担を課すものではないかとの批判があり得るところであるが、自動公衆送信装置設置者が自己の自動公衆送信装置に映像送信型性風俗特殊営業を営む者のわいせつな映像が記録されたことを知った場合、すなわち、当該自動公衆送信装置設置者にわいせつ物公然陳列罪の幇助犯が成立する可能性がある場合の措置に限ったものであり、また、（1）にあるように、業界用体においても同様の措置をとるべく自主規制を行っていることから．そのような批判は当たらないと考えられる。
「ドイツ 情報・コミュニケーションサービスのための大綱条件を定めるための法律」は民事責任に限られないようである。
「ドイツ 情報・コミュニケーションサービスのための大綱条件を定めるための法律」外国の立法'99.12
第5条 責任
（１）サービス提供者は，自らが利用に供する自己のメディア内容について一般法により責任を負う。
（２）サービス提供者は，自らが利用に供する他人のメディア内容について，これを認識し，かつ，その利用を妨害することが技術的に可能でありかつ期待可能な場合に限り，責任を負う。
（３）サービス提供者は，自らが利用へのアクセスを仲介するにとどまる他人のメディア内容については，責任を負わない。利用者の試問に基づく，他人のメディア内容の自動的かつ短時間の表示は，アクセスの仲介とみなす。
（４）一般法による違法なメディア内容の利用を妨害する義務は，サービス提供者がテレコミュニケーション法第85条による通信の秘密を遵守した上でこのメディア内容を認識することとなり．かつ，それを妨害することが技術的に可能でありかつ期待可能な場合には，影響を受けない。
山口教授は正犯説か。
山口厚 「情報通信ネットワークと刑法」
『現代社会と刑法』（岩波講座 現代の法６）（1998年）114頁
サービス・プロ、、ハイダーの責任については、公開された情報の性質やプロバイダーの法的地位等をめぐり、不明確なものが残されており、さらに検討されるべき課題は多い。しかし、そうであるとしても、その検討に当たっては、ドイツ法の解決が参考になろう。ドイツの情報通信サービスの利用に関する法律第五条は、サービス・プロバイダーについて、①自らが発信する情報内容については、一般原則にしたがって責任を負う。②自己のサーバーに蔵匿された、他人が発信する情報については、その内容を知り、そしてその利用を妨げることが技術的に可能であり、かつ期待可能であるときにのみ責任を負う。③単に他のサイトへのアクセスの媒介をしたにとどまる場合には、責任を負わない、と規定しているのである。プロバイダーは電気通信事業者として情報内容については責任を負わないとする見解もあるが、一般に向けて発信される情報の発信サービスを行うプロバイダーについては、一般の通信の媒介者とは実質的に異なって解する余地があるものと思われる。そのように考える場合に、問題は、現行刑法の解釈として、サービス・プロバイダーが管理するサーバ一にわいせつ画像データが蔵置されていることを知りながら、それを放置した場合、サービスプロハイダーは保障人的地位に立ち、当該データを削除する作為義務を負い、それを怠った場合にわいせつ図画公然陳列罪に関する刑事責任を負うかにある。プロバイダーが情報の削除という特別の作為義務を負担するためには、少なくとも当該情報に関する排他的支配が必要であり、これが認められるかが、問題解決の焦点をなすと解される。わいせつ情報をアップロードした老については削除義務の履行を期待しえず、サービス・プロバイダーについて排他的支配を肯定することができるとすれは、サービス・プロバイダーについてわいせつ図画公然陳列罪の正犯としての刑事責任が生じる可能性が存在することになろう。
前田説は、不作為犯構成で限定的に不作為犯となるとする。
前田雅英「インターネットとわいせつ犯罪」ジュリスト1112P77
ただ、無制約な情報発信を許容しているプロバイダーの存在によって、最近の一連の犯行が容易となっていることは否定し得ず、また、プロバイダーの中には、会員獲得目的であえてわいせつ画像を放置していると疑われるものも存在する。そこで、プロバイダーの刑事責任追及が考えられないわけではない。しかし、単にわいせつホームページの開設を黙過したのみでは、一七五条の正犯ないし幇助の不作為犯を構成するだけの作為義務を認定するのは困難であろう。 しかし、プロバイダーが、積極的に、アクセスの多いわいせつ画像を売り物にするサイト名をクリックするだけで、容易に会員にわいせつ画像をみることができるようなしたホームページを開設すれば、わいせつ物公然陳列罪に該当しうるのである。平成八年九月三〇日に送検された広島の事案は、アクセスの多いわいせつ画像を売り物にするホームページのタイトル名をクリックするだけで、容易に会員にわいせつ画像をみることができるようにしたものである。処罰の対象となることを熟知したわいせつ画像に、直接接続する、しかも目立つボタンの設置されたホームページの設定は、積極的にわいせつ図画を不特定多数人が容易にみることができる状態に置いたもので、自らわいせつ画像を蔵置したと同視し得るだけの行為といえるように思われる。
