媒体の容量が大きくなると、児童ポルノ等の違法データを次々追加して記録することも多くなるであろう。
製造罪の罪数を生成された媒体の個数を基準にして決めるとすれば、最終的には１個の児童ポルノ媒体が作られたから１罪ともいえる、製造行為に着目すれば、記録するたびに１罪ともいえる。
製造罪を作った人は、こんな論点考えたこともなかったであろう。弁護人も手探りなら、裁判所も手探りで、被告人はそんな法律で実刑を宣告されたりしている。
著作権法違反でも同じ論点が出てくる。
東京高裁H15.6.4原田説
一個の機会に撮影して製造した物は一罪と解するべきであるが，本件のMOについては，全く別の機会に製作されたファイルが追加記録されているのであるから，媒体は同一でも追加記録は別罪を構成するものというべきである。原判決の「弁護人の主張に対する判断」の1は，画像データが同一でも別の媒体に複写すれば製造に当たる旨を説示したにすぎず，媒体が同一であれば一罪になる旨判示したものではなく，所論は原判決を正解しないものといわざるを得ない。
同事件控訴理由
製造罪について原判決は、撮影行為を基準に１回１罪と解しているが、原判決が児童ポルノ＝有体物であるという前提にたつ以上は、製造罪の個数も、製造された児童ポルノの個数によるべきである。
すなわち、原判決の法令適用からは、製造罪の「判示第1の別紙一覧表A番号3の罪」＝児童ＳのビデオテープおよびMOの製造を１罪としていることが明らかである。製造罪は８罪成立すると判示したのである。
ここでは媒体ではなく、撮影行為の数を基準に罪数を処理している。
（法令の適用）
被告人の判示第1の各所為は，いずれも児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律7条2項に，
（中略）
いずれも所定刑中懲役刑を選択し，以上は刑法45条前段の併合罪であるから，同法47条本文，10条により刑及び犯情の最も重い判示第1の別紙一覧表A番号3の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役2年に処し，
しかし、他方、原判決は弁護人の主張に対して、撮影によりＣＦ作成により製造罪が成立し、HDDへのコピーも製造罪となり、ＭＯへのコピーも製造罪になるとして、媒体を基準にして製造罪の罪数を判断すべきと判示している。
（弁護人の主張に対する判断）
1弁護人は，判示第1の児童ポルノの製造罪について，撮影行為によるコンパクトフラッシュの作成のみが製造と評価されるべきであって，コンパクトフラッシュ上のデータに変更がない限り，その後のハードディスク，光磁気ディスクへの単なる複製は製造罪にあたらない旨を主張する。しかしながら，児童ポルノ製造について，条文上，製造についての手段は特に限定されておらず，頒布，販売等の目的をもって，写真，ビデオテープそのほかの物であって，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律2条3項各号に該当するものを作出すれば足り，それらの各行為がいずれも処罰対象となり得るものである。複製された光磁気ディスク等を用い，あるいはこれが基礎となり新たな物を作出できるのであって，ハードディスク，光磁気ディスクへの複製行為が不可罰的事後行為であるとは到底認めることはできない。
2弁護人は，本件における光磁気ディスクを単にバックアップ用として所持していたものであり，これ自体被告人に販売する目的がなかった旨を主張する。しかしながら，前掲各証拠によれば，被告人が本件の光磁気ディスクを単にバックアップ用のみとして所持したものではなく，場合によっては販売する意思をも有していたことが認められるのであり，仮に，直接の販売の対象ではなく，単にバックアップ用として利用する意思しか有しないとしても，光磁気ディスクから複写物が生み出され，社会一般に流布される危険性は極めて高いものであって，これを販売の目的から除外する理由はなく，弁護人の上記主張は採用できない。
これは理由齟齬であるとともに、罪数処理には法令適用の誤りがある。
原判決の法令適用に明確に現われた製造罪の罪数処理方法によれば、MOに関しては、結局１枚しか製造していないから、撮影行為が何回に及んでも単純に１個の製造罪である。
ビデオテープは１２本製造されているから、１２罪である。
合計、製造罪は１３罪である。
原判決には法令適用の誤りと理由齟齬があるから、原判決は破棄を免れない。
２ 原判決の製造罪部分
（罪となるべき事実）
被告人は，
第1販売の目的をもって，別紙一覧表A記載のとおり，平成13年12月27日から平成14年4月26日までの間，前後8回にわたり，新潟県所在の「」206号室ほか6か所において，Ｍ（昭和59年月日生，当時17歳）ほか2名が18歳に満たない児童であることを知りながら，同児童らを相手方とする性交場面又は性交類似行為場面若しくは性器等をビデオカメラで撮影し，同ビデオカメラに装着したビデオテープ12巻に記録，蔵置させるとともに，同児童らを相手方とする性交場面又は性交類似行為場面若しくは性器等を露骨にデジタルカメラで撮影した画像データを同デジタルカメラに装着したコンパクトフラッシュ等を経由した上，平成13年12月27日から平成14年2月11日までの間，被告人方において，パーソナルコンピューターを使用し，同画像データ51画像を光磁気ディスク1枚に記録，蔵置させ，もって，児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態等を視覚により認識できる方法により描写するなどした児童ポルノを製造し，
３ MOに追加記録する場合は単純一罪
原判決の考え方によれば、製造された物の個数によって決まる。
ところで、数回の撮影行為があっても画像を児童ポルノとせずにあくまで媒体（MO）を児童ポルノとするのであれば、特に、「デジタルカメラで撮影した画像データを同デジタルカメラに装着したコンパクトフラッシュ等を経由した上，平成13年12月27日から平成14年2月11日までの間，被告人方において，パーソナルコンピューターを使用し，同画像データ51画像を光磁気ディスク1枚に記録，蔵置させ，」というふうに撮影からMOまでを包括してとらえるならば、撮影行為の回数・被描写者数にかかわらず、MOの数だけの製造罪が成立するはずである。
電子媒体が大容量化している現代において、１個の媒体に記録蔵置できる画像データは何千・何万枚になり、わいせつ図画や児童ポルノの場合にはそれだけ法益侵害が大きくなり犯情も重くなるはずであるが、原判決はあくまで器の数で決めるというのである。個人的には時代遅れであると思う。
４ まとめ
原判決は、弁護人に主張に対する判断では物を基準として製造罪の成立を論じると言いながら、罪数では製造行為を基準としている。
これは理由齟齬であるとともに、いずれか又は両方に法令適用の誤りがある。
よって、原判決には法令適用の誤りと理由齟齬があるから、原判決は破棄を免れない。
