13歳未満の者に裸画像を送らせる行為の擬律

　一昨年くらいまでは、弁護人奥村徹が強制わいせつ罪説を主張して、検察官が「わいせつ行為には当たらない」と反論してましたが、最近の裁判例の流れとしては、強制わいせつ罪（176条後段）と製造罪ですよね。
　逮捕容疑は製造罪だけ（被疑者国選非適用）で、起訴するときに強制わいせつ罪（176条後段）が追加されるおそれもありますから、弁護人は警戒して下さい。

送らせる行為を強制わいせつ罪とした裁判例
東京地裁H18.3.24
大分地裁h23.5.11
高松地裁H28.6.2
岡山地裁h29.7.25
松山地裁西条支部H29.1.16
高松地裁丸亀支部h29.5.2
札幌地裁H29.8.15（強制わいせつ罪176条後段）

岡山地裁平成29年 7月25日　
児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反，強制わいせつ，組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律違反被告事件
　上記の者に対する児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反，強制わいせつ，組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律違反被告事件について，当裁判所は，検察官武用訓充出席の上審理し，次のとおり判決する。
理由
　（罪となるべき事実）
　被告人は，
第１　Ａ関係
　１（平成２８年９月９日付け追起訴状記載の公訴事実第１）
　スマートフォンのゲームアプリを通じて知り合ったＡ（当時歳。以下「Ａ」という）に強いてわいせつな行為をしようと考え，平成２６年９月１３日頃から同月２１日頃までの間に，大阪市〈以下省略〉被告人方において，Ａに対し，被告人が使用するスマートフォン（平成２９年岡地領第１８８号符号３，５）からＡが使用するスマートフォンにアプリケーションソフト「ＬＩＮＥ」を通じて，「Ｂ」を名乗る第三者を装い，Ａが「Ｃ」を名乗る被告人を怒らせた旨及び「あなたが天誅リストに載っています。」「学校や家にあることないこと言われる。」「実際に学校にも来られる。」「その結果，学校に行けなくなる。」等のメッセージを送信し，さらに「Ｃ」を名乗り，「今頃きてなにいってんねんな」「天罰な」「後悔すればいいわ」「おまえがエッチ以外は何でもするって言ったんやろ」等のメッセージを送信して脅迫し，その反抗を著しく困難にした上，その乳房，陰部等を露出した姿態及びその陰部を指で開いた姿態をとり，スマートフォンに送信するよう要求し，同年９月２１日頃から同年１０月１７日頃までの間に，２０回にわたり，●●●内のＡ方において，Ａに，衣服を脱いでその乳房，陰部等を露出した姿態及び全裸で陰部を指で開くなどした姿態をとらせ，Ａが使用するスマートフォン付属のカメラでその姿態を撮影させ，別表１記載のとおり，同年９月２１日から同年１０月１７日までの間に，１６回にわたり，その画像データ合計２０点をＡが使用するスマートフォンから被告人が使用するスマートフォンに「ＬＩＮＥ」を利用して送信させ，もって，強いてわいせつな行為をし，
　２（平成２８年９月９日付け追起訴状記載の公訴事実第２（平成２９年５月２９日付け訴因及び罰条変更請求書による変更後のもの））
　Ａが１８歳に満たない児童であることを知りながら，平成２６年９月２１日頃から同年１０月１７日頃までの間に，２０回にわたり，Ａ方において，Ａに，衣服を脱いでその乳房，陰部等を露出した姿態及び全裸で陰部を指で開くなどした姿態をとらせ，Ａが使用するスマートフォン付属のカメラでその姿態を撮影させ，別表１記載のとおり，同年９月２１日から同年１０月１７日までの間に，１６回にわたり，その画像データ合計２０点をＡが使用するスマートフォンから被告人が使用するスマートフォンに「ＬＩＮＥ」を使用して送信させ，日本国内に設置されたａ株式会社が管理するサーバコンピュータに記録・保存させ，もって，衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを，視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写することにより，児童ポルノを製造し，

　（法令の適用）
　罰条　第１の１，３，５，第２の１，第３の１，第４の１，第６の１の各所為
　いずれも刑法１７６条前段（第１の３，５を除き，包括して）
　第１の２，第２の２，第３の２，第４の２，第５の２，第６の２，第７の２，第８の２，第９の各所為
　いずれも児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律（以下「児童ポルノ処罰法」という）７条４項，２項，２条３項３号（第９を除き，包括して）
　第１の４，６の各所為
　いずれも児童ポルノ処罰法７条４項，２項，２条３項１号（第１の４は包括して）
　第５の１，第７の１，第８の１の各所為
　いずれも包括して刑法１７６条
　第１０の各所為
　別表番号ごとに，いずれも児童ポルノ処罰法７条６項後段，前段，２条３項３号
　第１１の所為
　組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律（以下「組織犯罪処罰法」という）１０条１項前段
　刑種の選択　第１ないし第９につき，いずれも懲役刑
　第１０，第１１につき，いずれも懲役刑及び罰金刑
　併合罪の処理　刑法４５条前段
　懲役刑につき，刑法４７条本文，１０条（刑及び犯情の最も重い第１の５の罪の刑に加重）
　罰金刑につき，刑法４８条１項，２項
　未決勾留日数の算入　刑法２１条（懲役刑に算入）
　労役場留置　刑法１８条
　没収　刑法１９条１項２号，２項本文（平成２９年岡地領第１８８号符号３，５は第１の１の，符号１０は第２の１の，符号１１，１２は第３の１の，符号１８は第１の４の，いずれも犯行供用物件）
　追徴　組織犯罪処罰法１６条１項本文（第１１の罪に係る同法１３条１項５号の犯罪収益等に該当するが，既に費消して没収できない）
　訴訟費用の不負担　刑訴法１８１条１項ただし書

　（強制わいせつ罪の成否と児童ポルノ製造罪との罪数関係）
第１　弁護人の主張
　弁護人及び被告人は，①被害女児が自らの陰部等を撮影して被告人に送信してきた，いわゆる自撮り行為（第１の１，第２の１，第３の１，第４の１，第５の１，第６の１，第７の１(1)，第８の１(1)）は，わいせつ行為には当たらず，強制わいせつ罪は成立しない，②仮に強制わいせつ罪が成立するとしても，その他の強制わいせつ罪（第１の３，５，第７の１(2)，第８の１(2)）も含め，各児童ポルノ製造罪とは観念的競合の関係にあり，一罪であると主張する。
第２　強制わいせつ罪の成否
　１　関係証拠によると，被告人は，インターネット上で知り合った１１歳ないし１４歳の被害女児に，第三者を装って天誅リストに載っているから被告人に謝った方がいいなどと言うとともに，謝ってきた被害女児にごめんなさいで許すわけがない，胸と顔を出した写メを送れなどと言って脅迫し，その反抗を著しく困難にした上，乳房，陰部等を露出した姿態及びその陰部を指で開いた姿態をとり，被告人のスマートフォンに送信するよう要求し，被害女児の自宅において，衣服を脱いで乳房，陰部等を露出した姿態及び全裸で陰部を指で開くなどした姿態をとらせ，被害女児のスマートフォン等付属のカメラでその姿態を撮影させ，その画像データや動画データを被告人が使用するスマートフォンに送信させるなどしたことが認められる。
　２　一般に，被害者を裸にして写真を撮影する行為は，被害者に直接触れていなくとも，わいせつ行為に当たると解されているところ，本件において，被害女児らは，被告人の要求に従い，衣服を脱いで乳房や陰部等を露出したり陰部を指で開いたりする姿態をとり，それをスマートフォン等で自ら撮影して被告人に送信しているのであって，被害女児は被告人と全く面識がないこと，被害女児が撮影して送信した写真や動画は容易に複製や頒布が可能な拡散可能性の高いデータであったことなども考慮すると，被害女児らの性的羞恥心は著しく害されているといえ，被害女児らの性的な自由の侵害という点からみて，撮影者が被告人であるか被害者であるかに質的な違いは見出し難い。
　確かに，女性が密室において一人で自らの陰部等を撮影する行為が，直ちにわいせつ行為といえるかには疑問もある。しかし，本件において，被害女児らは，被告人から衣服を脱いで乳房や陰部等を露出したり陰部を指で開いたりしている写真等を自ら撮影して被告人に送信するよう要求されて，その要求どおりに撮影しているのであって，被害女児らが自らの陰部等を撮影した行為は，被告人に送信することのみを目的として行われたものである。
　また，本件においてわいせつ行為に当たるか否かが問題となっているのは，被害女児らのいわゆる自撮り行為のみではなく，自撮り行為により撮影した写真や動画を被告人のスマートフォンに送信したことまでを含めた一連の行為であって，その一連の行為は被告人も予定していたものであり，被告人は自撮り行為が行われた状況をリアルタイムで認識していないとはいえ，自撮り行為により撮影された写真や動画を予定どおり自撮り行為後間もなく認識している。
　弁護人は，このような行為がわいせつ行為に当たるとすると，子どもが自発的に撮った写真を率先して送信したのでない限り，ほぼ全ての児童ポルノ製造行為が強制わいせつ行為となると指摘するが，強制わいせつ罪の成立には，被害者の反抗を著しく困難にする程度の暴行脅迫が立証される必要があることなどに照らすと，その指摘は当たらない。
　また，弁護人は，同様の事案において強要罪と児童ポルノ製造罪の成立を認めた裁判例（東京高判平成２８年２月１９日判例タイムズ１４３２号１３４頁）の存在を指摘するが，強制わいせつ罪ではなく強要罪として起訴された事案における判断であり，本件とは事案が異なる。
　３　以上によると，本件においては，被害女児らが陰部等を自ら撮影して被告人に送信するなどした行為はわいせつ行為に当たるというべきであり，強制わいせつ罪が成立する。
第３　強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪の罪数
　本件において罪数が問題となっている強制わいせつ罪は，被告人が，被害女児を脅迫してその反抗を著しく困難にした上，被害女児に自らの陰部等を撮影させて被告人に送信させたり，被害女児に被告人の陰茎を口淫させたり，ビデオ通話機能で接続した状態で被害女児に陰部等を露出させて動画配信させたりしたというものである。他方，児童ポルノ製造罪は，被告人が，被害女児に陰部等を撮影させた写真を送信させてそれをａ株式会社が管理するサーバコンピュータに記録・保存させたり，被害女児が被告人の陰茎を口淫するなどの姿態を動画で撮影して被告人のパーソナルコンピュータに記録・蔵置したり，ビデオ通話機能で接続した状態で被害女児に陰部等を露出させた動画配信を録画機能を利用して被告人のパーソナルコンピュータに記録・蔵置したりしたというものである。
　これらに照らすと，本件のような場合，強制わいせつ罪の行為と児童ポルノ製造の行為とは，一部重なり合う部分があり，特に，被害女児に陰部等を自ら撮影の上送信させて児童ポルノを製造した場合には，相当部分が重なり合うともいえる。しかし，本件強制わいせつ行為の中核部分は，脅迫により反抗が著しく困難な状態となった被害女児に，陰部等を撮影させて送信させたり，口淫させたり，陰部等を露出させて動画配信させたりしたわいせつ行為にある一方，本件児童ポルノ製造行為の中核部分は，それらをコンピュータに保存・蔵置した製造行為にあるのであって，前記の両行為が，通常伴う関係にあるとはいえず，また，行為に同時性があるとしても，社会的事実として強い一体性・同質性までは認められない。
　そうすると，本件において，強制わいせつ行為と児童ポルノ製造行為とは，社会的見解上別個のものといえるから，観念的競合の関係にはなく，併合罪の関係にあるというべきである。
　（国選弁護人溝渕順子　求刑懲役７年及び罰金１００万円，主文同旨の没収・追徴）
　岡山地方裁判所第１刑事部
　（裁判官　後藤有己）

https://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20180222-00097200-rccv-l34
広島市の小学校教諭　児童ポルノ禁止法違反で逮捕
2/22(木) 19:32配信 　中国放送
出会い系アプリで知り合った小学生の女の子に
わいせつな画像を撮影させて送らせたとして、
広島市の小学校教諭の男が警察に逮捕されました。
児童ポルノ禁止法違反の疑いで逮捕されたのは
広島市立緑井小学校の教諭容疑者です。
警察によりますと容疑者は
去年１０月、千葉県内に住む小学生の女の子に
わいせつな画像を撮らせ、
その画像をＬＩＮＥで携帯電話に送らせた疑いがもたれています。
容疑者は、
出会い系アプリを通じて女の子と知り合ったということで、
女の子の保護者が２人のやり取りに気づき、
警察に相談したことから事件が発覚しました。
記者）
「校長によりますと、容疑者の勤務状態はまじめで、
　きのうまでは普通に勤務していたということです」
秋山　哲校長）
「事件のことを聞いて非常に驚いている。
　保護者や子どもたちに
　不安な思いや心配かけて申し訳なく思っている」
校長によりますと容疑者は、
遅刻や欠勤をすることはなく、
担任を務めていた５年生のクラスの運営も
きちんと行っていたということです。
秋山　哲校長）
「あたり子どもたちが安心して学校に通ってこれるよう、
　これから職員と力を合わせ、
　関係機関と協力して頑張っていきたい」
取り調べに対し容疑者は、
「性的欲求を満たすためだった」と供述し、
容疑を認めているということで、
警察は余罪の可能性も視野に捜査を進める方針です。
RCC BROADCASTING CO.，LTD.
・・・
https://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20180222-00000054-asahi-soci
ＬＩＮＥで女児に裸の画像送らせた疑い　小学教諭を逮捕
2/22(木) 14:50配信
　小学生の女児に上半身裸の写真を撮らせ、スマートフォンで送信させたとして、千葉県警は２２日、広島市立小学校の教諭の男（３４）＝同市安佐北区＝を児童買春・児童ポルノ禁止法違反（製造）の疑いで逮捕した。捜査関係者への取材で分かった。
　捜査関係者によると、男は昨年１０月中旬、１８歳未満と知りながら、千葉県内の小学生の女児に上半身が裸の静止画を撮影させ、自分のスマホに送信させて保存した疑いがある。送受信には無料通信アプリ「ＬＩＮＥ（ライン）」を使っていたという。通信履歴を見た少女の母親が県警に相談し、事件が発覚した。
　県警は、２人がネット上の「交流アプリ」で知り合った可能性が高いとみている。
朝日新聞社

児童淫行罪と監護者性交罪・監護者わいせつ罪との関係～深町晋也「家族と刑法 家庭は犯罪の温床か？第4回 児童が家庭の中で性的虐待に遭うとき（その2）」書斎の窓 第654号

　先月　このテーマで原稿書きましたが、強姦罪・強制わいせつ罪＝性的自由に対する罪という単純な理解では、監護者○○罪が説明できないので、学説紹介してごまかしておきました。
　深町先生は176後段、177後段も福祉犯だという理解のようです。

深町晋也「家族と刑法 家庭は犯罪の温床か？第4回 児童が家庭の中で性的虐待に遭うとき（その2）」書斎の窓　第654号
こうした立法例と比較すると直ちに思い浮かぶ疑問は、監護者性交等・わいせつ罪の行為主体が親子関係又はそれと同視しうる関係を有する者に限定されたとして、なぜ強制性交等・わいせつ罪と同等の不法性あるいは悪質性が肯定されるのか、である。というのは、従来の地位利用型の性犯罪やドイツ語圏各国などの立法例においても、親子関係又はそれと同視しうる関係に基づく性的行為という、最も悪質性の高い事例について想定をした上でその法定刑（特にその上限）が設定されているからである。親子関係又はそれと同視しうる関係に限定したというだけでは、強制性交等・わいせつ罪と同等の不法性を有する性犯罪としての類型化が十分になされていると言えるのかはなお疑問である（16）。
監護者性交等・わいせつ罪の重罰化根拠
それでは、親子関係又はそれと同視しうる関係に限定することにより、いかなる意味で本罪が強制性交等・わいせつ罪と同等の不法性・悪質性を有するのか、その実質的な
根拠が問題となる。こうした根拠づけを巡っては、大きく分けて、
①当該関係が、被害児童の意思自由又は性的自由（性的自己決定）を類型的に害することを理由とするアプローチと、
②当該関係を有する者に課せられた特別な保護責任を理由とするアプローチがある（17）。
①のアプローチは、法制審議会刑事法（性犯罪関係）部会において、法務省の担当者によって言及されていたものであり、その後の立法解説でより明示的に述べられている。すなわち、「現に監護する者であることによる影響力」とは、「被監護者が性的行為等に関する意思決定を行う前提となる人格、倫理観、価値観等の形成過程を含め、一般的かつ継続的に被監護者の意思決定に作用を及ぼし得る力」が含まれるとして、被害児童の意思決定に対する作用（の可能性）が問題とされている。
しかし、こうしたアプローチが、あくまでも被害児童の個々の性的自己決定（個々の性的行為に関する意思決定）に対する影響・作用を問題とする以上、こうした影響・作用につき、．般的・継続的」な力が必要とされる理由は存在しないように思われる。強制性交等・わいせつ罪がまさに、暴行・脅迫という「当該」性的自己決定を歪める力を問題にしていることとパラレルに考えれば、雇用関係や教育関係においても、ある一定の局面においては、被害児童の「当該」性的自己決定に与える影響が極めて強い場合は容易に想定しうる。したがって、このような個々の性的自己決定に焦点を合わせるだけでは、本罪の主体を親子関係又はそれと同視しうる関係を有する者に限定する理
由は必ずしも存在しない。それにもかかわらず、このアプローチが敢えて「一般的・継続的」な力を問題とし、被害児童の「人格、倫理観、価値観等の形成過程」までも視野に入れて、その影響力を論じるのは、単に被害児童の当該性的自己決定を超えた観点、すなわち、当該児童の健全な性的発達それ自体をも考慮しているからに他ならない
ように思われる。
こうした観点を直裁に考慮することが可能なのが、②のアプローチである。そもそも、こうしたアプローチの萌芽は既に、法制審議会刑事法（性犯罪関係）部会においても
示されていた（翠）ところであるが、②のアプローチによれば、監護者とは、被害児童の個々の性的自己決定が自由になされるように保護すべき立場にあるのみならず、むしろ、被害児童の健全な性的発達が阻害されないように一般的・継続的に保護すべき立場にある者と言える。こうした理解は、本罪の保護法益との関係でも十分に説得的なものであるように思われる。ここで読者の皆さんに想起してほしいのは、既に前号で論じたように、刑法一七六条後段・一七七条後段の保護法荒は、（絶対的保護年齢に属する）一三歳未満の児童の性的自己決定の自由のみならず、児童の性的な健全育成をも併せて保護する規定と解されるということである。そして、本罪もまた、一般的に見てなお精神的に未熟である。一八歳未満の児童を保護する規定であることに鑑みれば、単に児童の性的自己決定の自曲のみならず、その性的な健全育成を保護する規定と解するべきであろう。このような保護法益の理解からすれば、児童の性的な健全育成という本罪の法益を特に保護すべき責任を負っているのが、本罪における監護者であることになる。
以上の理解からすると、前回検討した児童福祉法上の児童淫行罪と本罪とは、実は連続的な関係にある。前号においては、児童福祉法上の児童淫行罪の主体は、親や学校の教師など、被害児童の心身の健全な発達に重要な役割を果たす地位を有する者である旨を論じた。学校の教師のように、児童の心身の健全な発達に対して包括的・継続的に保護を委ねられていない者であってもなお、その役割の重要さに鑑みれば、一定の保護的な立場にあると解することができ、したがって、児童淫行罪の行為主体たりうる。
これに対して、そうした重要な役割を果たす者の中でも、特に被害児童の健全な性的発達に対して包括的かつ継続的に保護を行うべき地位を有する者こそが、本罪における監護者である。したがって、本罪は、児童淫行罪と比べて更に加重された保護責任を有する者としての監護者のみを行為主体とする犯罪と考えることができる。
以上の見解からすると、監護者性交等罪は、児童淫行罪よりも更に保護責任が加重されているからこそ、児童淫行罪よりも法定刑が重く規定されていることになる。また、
監護者わいせつ罪は、児童淫行罪における「淫行」に包摂されないようなわいせつ行為についても、監護者という重大な保護責任が課される者によるものとして、強制わいせつ罪と同様に処罰するものとした規定と言える。

児童ポルノ写真集の販売事案

　店は提供目的所持（7条7項）とか提供罪（6項）の疑い。
　「7～9歳」という点で、被害児童は特定できてないので、タナー判定の信用性を争えば、低年齢だけに限定されると思います。
　帳簿に基づき、仕入れ先は提供罪（2項）、購入者は単純所持罪（1項）が疑われるでしょう。

http://www.sanspo.com/geino/news/20180221/tro18022105020001-n1.html
２９万円もする本も…神田古書店に児童ポルノ誌、１０００円程度で買い取り店頭へ
特集：わいせつ事件簿
湘南堂書店から段ボールを運び出す警視庁の捜査員。店頭には貴重そうな古書が並ぶが…
　少年育成課によると、２０日までに店から計約２２０冊の児童ポルノの写真誌を押収。客から１冊１０００円程度で買い取った古書で、４歳くらいの女児が写ったものもあり、７０００～２９万円の値段が付けられていた。
　容疑者は１９７１年から店を経営。当初は日本史の古書などを扱っていた。「店の収入が少なく、売り上げのために１０年くらい前から売っていた」などと容疑を認めている。昨年１年間で児童ポルノの写真誌約８０冊を販売、約３００万円を売り上げたとみられる。今年１月に情報提供があり、捜査していた。
　逮捕容疑は２月１２日、東京都千代田区神田神保町１丁目の書店で、不特定多数に販売する目的で、７～９歳くらいの女児が写った児童ポルノの写真誌１冊を所持した疑い。

第七条（児童ポルノ所持、提供等）
　自己の性的好奇心を満たす目的で、児童ポルノを所持した者（自己の意思に基づいて所持するに至った者であり、かつ、当該者であることが明らかに認められる者に限る。）は、一年以下の懲役又は百万円以下の罰金に処する。自己の性的好奇心を満たす目的で、第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録を保管した者（自己の意思に基づいて保管するに至った者であり、かつ、当該者であることが明らかに認められる者に限る。）も、同様とする。
2児童ポルノを提供した者は、三年以下の懲役又は三百万円以下の罰金に処する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を提供した者も、同様とする。
3前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
4前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。
5前二項に規定するもののほか、ひそかに第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。
6児童ポルノを不特定若しくは多数の者に提供し、又は公然と陳列した者は、五年以下の懲役若しくは五百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を不特定又は多数の者に提供した者も、同様とする。
7前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
8第六項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを外国に輸入し、又は外国から輸出した日本国民も、同項と同様とする。

家出願望がある14歳を誘い出して拐取し性交するように要求し、性交に応じさせたことにつき、児童淫行罪の成立が認めた事例（津地裁h29.3.22）

未成年者誘拐，児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反，児童福祉法違反，道路交通法違反被告事件
津地方裁判所判決平成２９年３月２２日

【判示事項】
　　　　　　　理　　　由

（犯罪事実）
第１　被告人は，携帯電話機等のアプリケーションソフト「△△△」を介して知り合った別紙１記載の被害者Ａ（当時１４歳。以下，単に「Ａ」という）が未成年者であることを知りながら，同人に家出願望があることを利用して同人を誘拐しようと考え，平成２７年１１月１５日から同月１８日までの間，自己の携帯電話機等の上記「△△△」を使用して，高知県内などから，三重県内にいた同人に対し，「俺の家来れば良いのに」「迎えに行くよ」「家出すると，ケータイも使えなくなるけど大丈夫？」「全部捨てて，俺の所来る？」「明日１日我慢して，明後日の朝家出しようか」「今晩出て朝着く様に迎えに行くで」などとメッセージを送信し，家出をして自己の下に来るように誘惑し，同人にその旨決意させ，平成２７年１１月１８日午前７時３１分頃，三重県□□□□□□□□□□□□□□□□□先路上において，同人と合流して，同人を被告人運転の自動車に乗車させ，親権者である別紙１記載のＡの母親に無断でＡを同所から連れ去り，その頃から同年１２月２２日までの間，同人を高知市（以下略）所在の被告人方で生活させるなどして同人を自己の支配下に置き，もって未成年者を誘拐した。
第２　被告人は，第１記載のとおり，Ａを誘拐し，同人を被告人方で生活させるなどして自己の支配下に置いていたものであるが，その支配関係を利用して，Ａに対し，被告人と性交するよう要求し，Ａが１８歳に満たない児童であることを知りながら，平成２７年１２月２２日午前１時頃，被告人方において，Ａに自己を相手に性交させ，もって児童に淫行をさせる行為をした。
第３　被告人は，平成２７年１１月２１日，滋賀県□□□□□□□□□□□□□□□□ホテル□□□□□□□□□号室において，別紙１記載の被害者Ｂ（当時１３歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら，同人に対し，現金１万５０００円の対償を供与して同人と性交し，もって児童買春をした。
第４　被告人は，公安委員会の運転免許を受けないで（免許の効力停止中），平成２７年６月１７日午前８時４８分頃，高知市北本町４丁目１番２３号付近道路において，普通乗用自動車（軽四）を運転した。
（証拠の標目）
（なお，Ａの検察官調書の相反部分（甲１０，２０）は，公判廷においてＡが「覚えていない」ないし「言いたくない」等と実質的に異なった供述をした部分につき刑事訴訟法３２１条１項２号に該当するものとして証拠能力を認め採用した。Ａの年齢，被害内容や時の経過等の事情に照らせば，ビデオリンクと遮蔽（被告人との間，傍聴人との間）を併用した方式による措置等を講じて証人尋問を実施したことを踏まえても，被告人が在廷する公開の法廷に証言の音声がそのまま伝わる状況下で詳細に供述するのは心理的にみて相当に困難であるといえることなどからして前記部分にかかる公判供述の信用性を著しく低下させる事情があるというべきであるから，公判廷における供述よりも前の供述を信用すべき特別の情況があると認められる）
（第１の事実についての補足説明）
１　争点は，未成年者誘拐の実行行為性及び故意が認められるか否かである。
２　関係証拠によれば，以下の事実関係が認められる。
　（１）　Ａは，本件当時，１４歳の中学生であり，三重県内において，親権者である母親や兄弟らと共に生活していた。Ａは，本件当時，家庭や学校に不満を感じており，いわゆる家出願望を抱いていた（Ａ及びＡの母親の公判供述）。
　（２）　被告人は，平成２７年１１月１５日，携帯電話機等に組み込まれ，メッセージ交換機能を備えたアプリケーションソフト「△△△」（以下，「△△△」という）を利用し，Ａに対し，「お小遣いあげるんで，会ってみませんか。明日学校休んで遊ぼ」等のメッセージを送信し，同人とやり取りをするようになった。そして，被告人とＡは，平成２７年１１月１５日から同月１８日にかけて，△△△を利用して繰り返しやり取りをした。そのやり取りのうち，主要なものは別紙２記載のとおりである（甲３，なお，記号等については一部省略した）。
　（３）　被告人は，平成２７年１１月１８日，犯罪事実第１記載の三重県内の路上でＡを自己の運転する自動車に乗車させ，同記載の高知県内の被告人方まで移動した。その際，Ａの所持金は１０００円に満たない額であった。また，被告人は，Ａの母親にＡを被告人方へ連れて行き，同所において生活をさせることについて了解を得ていなかった（Ａ，Ａの母親，被告人の公判供述）。
　（４）　被告人は，平成２７年１１月１８日から同年１２月２２日までの間，Ａを被告人方で生活させた。被告人は，上記期間中，Ａの食費等生活費を負担するほか，小遣いとして最大で５０００円程度の金銭を渡すことがあった（被告人の公判供述）。
　（５）　Ａは，平成２７年１２月２２日，警察官に保護されたが，その際の所持金は５２０円であった（甲２５）。
３　検討
　（１）　被告人は，△△△でのやり取り等を通じ，家庭や学校に不満を抱くＡが家出願望を有していることを知ると，別紙２記載のとおり，Ａの居住地付近まで迎えに行くことや家出をした後の生活場所として被告人方を提供することを提案したほか，家出の際の持ち物や待ち合わせ場所に関しＡに助言するなどしている。
　　　Ａの年齢やそれに伴う社会経験の乏しさに加え，家出の時点での所持金等に照らせば，Ａが，単独で親権者に無断で家出を実行し，継続して生活することは相当に困難で，第三者の援助が必要不可欠であったのは明らかであり，また，Ａが△△△で被告人に送信したメッセージ（「むりだよお金ない」等）に鑑みれば，Ａ自身そのことを十分に認識していたと認められる。そうすると，今回，Ａが家出願望を具体化させ，現実に家出をしようと決断するに当たり，被告人の一連の提案や助言等が大きく影響したものというべきである。Ａが被告人とやり取りをする前から家出願望を有していたことを踏まえても，誘拐された者の自由を主な保護法益とし，一般に思慮が浅薄な未成年者を成人より厚く保護しようとする未成年者誘拐罪の罪質にも鑑み，被告人は，家出に必要不可欠な提案や助言等をすることにより，Ａの判断の適正を誤らせたものと評価できる。
　（２）　これに加え，被告人は，親権者であるＡの母に無断で，Ａを同人の居住地である三重県から，高知県に所在する被告人方まで移動させ，その後，一定期間にわたって被告人方で生活させたのであるから，未成年者誘拐罪の保護法益に含まれる保護者の監護権を侵害してＡを被告人の事実的支配の下に置いたと評価できることは明らかであり，被告人の一連の行為には，未成年者誘拐の実行行為性があると認められる。
　　　弁護人は，Ａがある程度自由に行動することができたこと等を指摘してＡが被告人の事実的支配の下にあったとは評価できない旨主張するが，Ａの年齢，所持金等に照らせば，Ａが土地勘のないとうかがわれる高知県の被告人方から離れて独力で生活するという選択をすることは現実的に困難というほかなく，弁護人の主張は採用できない。
　（３）　上記２の認定事実のほか，被告人がＡが未成年であることのみならず，遅くともやり取りの途中でその年齢を把握していたこと（Ａが△△△のプロフィールに１４歳であることを記載していたこと（甲１０［相反部分］），被告人がＡに対し△△△で送信した（１５５という身長が）「年齢的に高いんちゃう？」とのメッセージ（甲３）からすれば，被告人はＡの年齢を把握していたと推認することができる），被告人もＡの所持金が乏しいことは認識していたこと（被告人の公判供述）が認められ，被告人自身，Ａが単独で家出を実行し継続して生活することが困難な状況にあり，自身の提案がＡの判断を左右するものであったことを認識していたことが推認できる。また，被告人がＡに対して送信したメッセージ（「学校」，「親にバレて，警察くる」）に照らせば，被告人は母親の保護の下で学校に通うなどの生活をしていた未成年者であるＡをその保護された生活環境から引き離し，Ａを自らの事実的支配下に置くことの認識があったと優に認められる。被告人の未成年者誘拐の故意に欠ける点はない。
　　　なお，被告人は，Ａの家出を手助けしただけであり，自らの行為が誘拐にあたるとは考えていなかった旨弁解するが，被告人独自の評価をいうにすぎず，故意の認定を妨げるものではない。
　（４）　したがって，被告人には，犯罪事実第１記載のとおり未成年者誘拐罪が成立する。
（第２の事実についての補足説明）
１　被告人が，Ａとの間で，児童福祉法３４条１項６号の「淫行」に該当する性交や性交類似行為に及んだことは証拠上優に認められ，特段争いもない。争点は，被告人が，Ａに対し，淫行を「させる行為」をしたといえるか否かである。
２　前記（第１の事実についての補足説明）２記載の事実に加え，関係証拠によれば，以下の事実関係が認められる。
　（１）　被告人は，Ａが被告人方で生活するに当たり，Ａに対し，被告人との性行為に応じることを要求した（甲３，Ａ及び被告人の公判供述）。
　（２）　被告人は，平成２７年１２月２２日午前１時頃，被告人方においてＡと性交した（甲２０［相反部分］）。また，被告人は，平成２７年１１月１８日から同年１２月２２日までの間，少なくとも１０回Ａと性交した（甲１０［相反部分］）。
３　検討
　（１）　（第１の事実についての補足説明）３（２）で検討したとおり，Ａが被告人方から離れて独力で生活することは現実的には困難であることに加え，Ａは当時，他に行く場所のないまま被告人方から自宅へ戻されることを望んではいなかったと考えられることも併せ考慮すると，Ａが被告人方での生活を継続するには被告人の要求に応じて同人と性交せざるをえない状況であったというべきである。Ａが，被告人と性交するのは嫌であったが，被告人方を追い出されるのでしょうがないと思っていた旨供述する（甲１０［相反部分］）のも上記状況をＡ自身の言葉で説明したものと解される。これらの事情によれば，被告人は，家出願望を有するＡ（当時１４歳）に生活場所を提供する旨提案するなどしてＡの判断の適正を誤らせ，同人を母親の保護下から引き離して被告人方で生活させることにより事実的支配の下に置き（未成年者誘拐）複数回の性交に応じさせるなどの関係が継続していることを前提に，その関係を利用して，Ａに対し性交を要求したのであって，事実上の影響力を及ぼして淫行をなすことを助長ないし促進した，すなわち淫行を「させる行為」をしたものと評価できる。
　　　なお，弁護人は，被告人とＡの性交は取引に基づくものであるから，児童買春であり，被告人がＡに対して淫行を「させる行為」をしたとはいえない旨主張する。確かに，Ａは被告人方で生活するために被告人との性交に応じていたのではあるが，上記検討したとおり，被告人とＡとの間には一定の支配関係があり，Ａは被告人の要求に応じざるを得ない状況に置かれていたのであるから，被告人とＡとの性交を単に取引に基づくものとみるのは実態を正しく捉えているとはいえず，弁護人の主張は当たらない。
　（２）　また，（第１の事実についての補足説明）３（３）のとおり，被告人は，Ａの年齢（当時１４歳）を把握していたと認められ，平成２７年１２月２２日の性交の時点で，被告人に，Ａが１８歳未満の児童であることの認識があったというべきである。
　（３）　したがって，被告人には，犯罪事実第２記載のとおり児童福祉法違反の罪が成立する。
（第４の事実についての補足説明）
（法令の適用）
　罰条
　　第１　刑法２２４条
　　第２　児童福祉法６０条１項，３４条１項６号
　　第３　児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律４条（２条２項）
　　第４　道路交通法１１７条の２の２第１号，６４条１項
　刑種の選択
　　第２，第３，第４の罪　いずれも懲役刑を選択
　併合罪の処理　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い判示第２の罪の刑に法定の加重（ただし，短期は第１の罪の刑のそれによる））
　未決勾留日数算入　　　　刑法２１条
　訴訟費用の不負担　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
　量刑判断の中心となる未成年者誘拐（第１），児童福祉法違反［淫行］（第２）の犯行についてみると，被告人は，Ａを母親の保護下から引き離し，１か月以上の長期間にわたり被告人方で生活させた上，その状況等を利用して，Ａに対し，性行為を含む淫行をさせており，一連の行為は，当時１４歳のＡに対し，その心身の発達に大きな悪影響を与えかねず，また，保護者であるＡの母親の心情を顧みない犯行というべきであり，同人が厳しい処罰を求めるのも理解できる。
　他方，第１について，Ａは，被告人とのやり取りを始める前から家出願望を有しており，被告人からの家出にかかる提案等に対し積極的とも受け取れる態度を示していたこと等に鑑みれば，誘拐された者の自由のみならず保護者の監護権をも保護法益に含むとされる未成年者誘拐罪の罪質を踏まえても，犯行の経緯等には相応に酌むべき点がある。もっとも，第２の犯行に関しては，Ａとの関係性（被告人宅から追い出されないために被告人の要求に応じざるを得ない関係）を利用して自己の性欲を充足させたに過ぎず，経緯に何ら酌むべき点はない。
　いわゆる児童買春の犯行（第３）についてみると，被告人は，当時１３歳のＢの未熟さに付け込んで性欲を満たしたものであり，軽くみることはできない。
　道路交通法違反〔無免許運転〕の犯行（第４）は，被告人は，処分の理由や経緯等に納得しがたい部分があったにせよ，運転免許の停止処分を受けていながら，被告人の供述によっても，殊更に自動車を運転しなければならない理由があるとはいえないのに，あえて自動車を運転したのであり，交通法規を軽視する犯行である。
　そのほか，被告人に本件各犯行と同種の前科がないこと，第３の犯行は認め，その余の犯行についても外形的事実は概ね認めていること等被告人のために酌むことができる事情もある。
（求刑　懲役５年）
　　平成２９年３月２７日
　　　　津地方裁判所刑事部
　　　　　　　　裁判長裁判官　　水野将徳
　　　　　　　　　　　裁判官　　山川勇人
　　裁判官高橋正典は健康上の差支えのため署名押印することができない。
　　　　　　　　裁判長裁判官　　水野将徳

　別紙１、２は省略

判例秘書の解説

４　コメント
　　　　　　
　本件では、①未成年者拐取罪、②児童淫行罪、③無免許運転罪の成否が争われているが、それぞれ解説する。
　　　　　　
（１）　未成年者拐取罪における拐取（略取・誘拐）とは、人をその生活環境から離脱させ、自己又は第三者の実力支配内に移すことをいう。本件で被告人は、Ａに対し家出をした後の生活場所として被告人方を提供するなどの提案や家出の際の待ち合わせ場所について助言を行い、家出をそそのかし自己の元に来るように勧めている。当時１４歳というＡの年齢・社会経験や１０００円に満たないという所持金では、家出のためには第三者の援助が必要不可欠である。被告人のこのような提案・助言は、かねてから家出願望のあるＡが、親権者の元を離れ家出する決断・実行することの強い動機付けとなるだろう。本判決も、「家出に必要不可欠な提案や助言等をすることにより、Ａの判断の適正を誤らせた」として、これら提案・助言がＡを従来の生活環境から離脱させる行為を構成することを認めている。
　　　　　　
　もっとも、本件では、Ａが被告人方である程度自由に生活しており、Ａが被告人の「実力支配内」にあったかが問題となる。しかし、本罪は、本判決も摘示するように、被拐取者の自由のみならず、監護権をも保護法益とし（同旨の判例として、福岡高判昭３１．４．１４判例秘書Ｌ０１１２０２９０・高刑特３巻８号４０９頁）、従来の生活環境から引き離されることにより被拐取者の自由や安全が害されることが本罪の実質的な処罰根拠である（高橋則夫『刑法各論〔第２版〕』１０４頁〔２０１４〕など参照）。それゆえ、未成年者である被拐取者の利益・福祉に反して従来の生活環境から引き離されていることが重要であり、被拐取者が行動の自由を全く奪われていることまでは要求されないとすべきであろう（同様の理解として、富山地裁高岡支判平２８．１２．１５判例秘書Ｌ０７１５１０４３）。本判決は、被告人宅で生活させたことについて、当時１４歳というＡの年齢や、被告人方は従来生活を営んでいた親権者宅から遠く離れたＡには土地勘のないとうかがわれる地方にあること、また、Ａが小遣いを受け取ることはあったとはいえ５０００円を超えない程度と僅少であり、自由にできる金銭も乏しいことから、独力で生活することは困難であるなどとして、本罪の成立を肯定している。このような事情は、Ａが独力で生活が困難であることの反面として、被告人に生活を依存しなければならないことを意味するから、被告人はＡを実力支配下に置いた評価できるだろう。
　　　　　　
　さらに、本罪の故意も争われているが、本判決は、被告人がこれらの事情を認識していたと認められることから、故意も存在したとして、本罪の成立を肯定している。
　　　　　　
（２）　児童淫行罪における「淫行」とは、性交又は性交類似行為をいい（最一小決昭４７．１１．２８判例秘書Ｌ０２７１０２００・刑集２６巻９号６１７頁参照）、性交がなされた本件では、「淫行」に当たることは当然である。問題となるのは、淫行を「させる行為」に当たるか、である。
　　　　　　
　児童淫行罪について、かつては児童の性交の相手方となった場合には、本罪の成立を否定する下級審裁判例が見られた（たとえば、福岡家裁小倉支判昭３５．３．１８判例秘書Ｌ０１５６００４７・家月１２巻７号１４７頁）が、最三小決平１０．１１．２判例秘書Ｌ０５３１０１０２・刑集５２巻８号５０５頁は、「『児童に淫行をさせる行為』とは、行為者が児童をして、第三者と淫行させる行為のみならず、行為者が児童をして行為者自身と淫行させる行為をも含む」と判示し、児童を相手方とした淫行にも本罪の成立を肯定した。もっとも、単に児童を相手方として淫行を行うだけでは、本罪は成立しない。最一小決平２８．６．２１判例秘書Ｌ０７１１００３５・刑集７０巻５号３６９頁は、高等学校の常勤講師である被告人がその教え子と性交に及んだ事案につき、「単に同児童の淫行の相手方となったにとどまらず、同児童に対して事実上の影響力を及ぼして同児童の淫行をなすことを助長し促進する行為をした」として本罪の成立を認めた原判決を是認した。本罪の成立には、児童に対し「事実上の影響力」を及ぼしたことを要求するものと理解できる（同旨の下級審判例として、東京高判平２２．８．３判例秘書Ｌ０６５２０７１９・高刑６３巻２号１頁）。本判決は、被告人とＡとの間には一定の支配関係があり、被告人はこの支配関係を利用して性交するよう要求した旨を摘示し、単に淫行の相手方となったに止まらず、事実上の影響力を及ぼし、Ａに淫行をさせたものとであることを明らかにしている。
　　　　　　
　また、児童淫行罪の成否については、本件は、弁護人が児童買春にあたり児童淫行罪は成立しない旨、主張するが、そもそも児童買春罪と児童淫行罪は、排他的関係にないとするのが判例である（名古屋高裁金沢支判平成１４．３．２８公刊物未掲載）。本判決も、この主張を排斥している。

公然わいせつ事件につき、立ち小便だったという弁解について、原判決の認定は，被告人が立っていた位置や陰茎を露出した目的について論理則，経験則等に照らし不合理な認定をしたことによるものであり，事実を誤認したものとして原判決を破棄して無罪とした事例（高松高裁h29.11.2）

　見せつけてない事案です。
　公然わいせつ罪のわいせつ行為，すなわち行為者の性欲を刺激興奮又は満足させる動作であって，普通人の正常な性的羞恥心を害し善良な性的道義観念に反する行為である

高松高裁平成29年11月 2日　
事件名　公然わいせつ被告事件
　上記の者に対する公然わいせつ被告事件について，平成２９年７月１１日徳島簡易裁判所が言い渡した判決に対し，被告人から控訴の申立てがあったので，当裁判所は，検察官野口勝久及び弁護人島内保彦（私選）出席の上審理し，次のとおり判決する。
主文
　原判決を破棄する。
　被告人は無罪。
　
　
理由

第１　論旨等
　原判決が認定した罪となるべき事実は，「被告人は，平成２８年６月１５日午後１０時１３分頃，徳島市〈以下省略〉の株式会社ａ・○○営業所西側路上において，同所付近を通行中の女性ら不特定多数の者が認識できる状態で，殊更に自己の陰茎を露出し，もって公然とわいせつな行為をした。」というものである。
　論旨は，被告人はわいせつ行為をしておらず，故意もなかったから，原判決には事実の誤認がある，また，原判決のわいせつ行為の解釈は広汎に過ぎ，法令適用の誤りがある，というのである。
第２　事実誤認の論旨について
　１　以下の事実は，関係証拠によって明らかである。
　すなわち，本件現場は片側３車線の国道の南行き車線に沿って，バス停留所のため車道が張り出した場所であり，車道に沿って幅４ｍの歩道が設けられている。同歩道には，車道が張り出した部分の中央よりもやや北側（道路沿いにある上記営業所の自動車出入口の北端に沿った地点の近く）の車道側の端に照明灯（以下「本件照明灯」という）が設置されている。本件照明灯の根元部分は，高さ１５０cm程度，幅と奥行は大人の肩幅前後の箱型で，これと車道との間に短いガードパイプがある。
　被告人は，本件の２分弱前にボックスタイプの軽自動車を運転して現場に至り，車道の張り出した部分に南向きに駐車して外に出た。被告人は，車道上において，同車の歩道側の横で，ズボン（前閉じのもの）とパンツを下げ，陰茎を露出した（以下「本件行為」という）。そこに，目撃者である女性２名が，上記歩道を南から北に向かい自転車で走行してきた。同女らは，被告人が陰茎を出した状態で立っていたのを目撃し，いったん通り過ぎてから，被告人車両のナンバーを確認し，交番に行って通報した。
　２　原判決は，各目撃者及び被告人の捜査段階の供述を根拠として，被告人が陰茎を露出した時間が少なくとも５秒間以上であったこと，各目撃者の正常な性的羞恥心が害されたことを認め，本件行為は公然わいせつ罪のわいせつ行為であると認めた。そして，原判決は，本件照明灯付近で立ち小便をするためにズボンを下ろしたという被告人の原審供述について，以下の点を指摘して，立ち小便の目的であったことを否定し，被告人には本罪の故意があったと認めた。
　　ア　本件現場は片側３車線の国道であり，現場の明るさ，時間帯からも，立ち小便をすれば現認されるおそれが高かった。
　　イ　被告人は，本件の約５時間後まで小便をしていないと供述しており，当時，尿意があったか疑問であるし，強い尿意ではなかったというのであるから，コンビニエンスストアのトイレや人通りのない場所を探す余裕があった。
　　ウ　被告人が本件現場で立ち小便をするほど冷静さを欠いた状態であったとは思われない。
　　エ　被告人は，捜査段階において，手で陰茎を包み隠すなどしていなかったと供述しており，陰茎を見られる可能性があることを認識していた。
　３　しかし，原判決の上記認定は是認することができない。
　　(1)　目撃者の一人であるＡは，本件当夜の実況見分に立ち会って，①初めて犯人を見た地点として，犯人まで約８ｍの地点（原審甲８号証の実況見分調書添付の現場見取図２の①地点）を，②もう一度犯人を見た地点として，犯人まで約５ｍの地点（同②地点）を指示した。そして，同人は，検察官調書（原審甲６）において，①地点で見たときは犯人が陰部を出していることには気が付かなかったが，②地点で犯人が陰部を出していることに気が付いたと供述し，犯人が立っていた位置については，電柱（本件照明灯）や柵のある場所ではなく，それよりも先の北側であったと供述している（もう一人の目撃者Ｂの供述調書には，犯人の位置についての具体的な供述はない）。
　しかし，上記実況見分調書によれば，①地点は前記営業所の自動車出入口の南端に沿った地点付近であり（原審甲８の現場写真２），土地家屋調査士作成の現況平面図（原審弁１）によれば，①地点から８ｍの距離にある地点は，同出入口の北端付近で，本件照明灯の付近であることが認められる。また，①地点からは，本件照明灯に隠れるため，その北側の歩車道の境界付近の見通しは悪く（原審甲１２の写真３），Ａが供述するように，被告人が本件照明灯の北側に立っていたとすると，①地点から被告人を目撃することは困難である（被告人が本件照明灯の西側すぐ横に立っていたとすれば，①地点から目撃可能である）。
　一方，被告人は，本件照明灯付近に車を止めようと思ったが，行き過ぎたので１ｍくらいバックして照明灯付近に停車したと供述している。そして，上記自動車出入口を撮影した防犯カメラ映像（原審甲１５）には，Ａらの自転車が通過する２分弱前に被告人車両が画面右端に現れて後退し，画面から消える場面が映っている。画面右端はこの自動車出入口の北端を映しており，そこは本件照明灯の近くであるから，防犯カメラの映像は，部分的ながら被告人の供述を裏付けている。
　これらの点に照らせば，被告人が立っていた位置についてのＡの供述には疑問が残り，本件照明灯の西側すぐ横に立っていたという被告人の供述を排斥することはできない。
　　(2)　ところで，被告人が被告人車両の歩道側の横に立っていたことは，各目撃者と被告人が一致して供述するところであり，被告人車両は比較的背が高い。前記のとおり，本件照明灯の根元部分は箱型で，その高さは１５０cm程度で肩幅前後の幅と奥行きがあり，その陰に人体が隠れる大きさである。そして，被告人の供述によれば，被告人は本件照明灯の方を向いて立ち，Ａの供述によっても，南方（Ａが来た方向）に４５度くらい向いていたというに止まる。
　また，本件の当時は午後１０時過ぎという時間帯で，前記防犯カメラの映像上，自動車の通行は多いが，歩道の人や自転車の通行は少なかったと認められる（なお，原審甲１３によれば，平成２９年３月１５日午後１０時３０分から１０分間の通行量は，南向き車線の車両が１５２台，本件歩道上は自転車３台，歩行者１人）。
　このような現場の状況（通行量を含む）において，被告人が被告人車両と本件照明灯の間に立っていたというのであれば，被告人が供述するところの，人が来ないようだったので立ち小便をしようとしたという行動は，非常識とはいえ，また，照明の下でそのようなことをするのかという疑問は残るものの，必ずしも不合理として否定することはできない。各目撃者も，被告人のいた所を通り過ぎたときにごく短時間，被告人がズボンを下げていて，陰部を出していたのを目撃したと供述するに止まり，陰部を第三者に殊更見せつけるような動きをしたことなど，被告人の上記供述を否定する事情は述べていない。原判決は，前記２アないしエの理由を示して被告人の供述を排斥しているが，アについては被告人が立っていた位置の検討を踏まえたものではなく，イないしエについても有力な根拠とはいえず，その説示には説得力がない。
　　(3)　以上によれば，立ち小便をする目的であったという被告人の供述を排斥することはできない。そうすると，被告人が被告人車両と本件照明灯の間に立って立ち小便をしようとしたことを前提とすべきことになるが，これに加えて，目撃者の供述によっても，被告人が殊更陰茎を見せつける動作をしたとは認められないこと，被告人は，自転車が通ったのですぐにズボンを上げたと供述し，現に被告人車両はＡらが通行した１分３６秒後に走り去ったこと（防犯カメラ映像）を考慮すると，被告人の本件行為については，できるだけ目立たない形で立ち小便をしようとしたものに過ぎないのではないかという合理的な疑いがある。本件行為をもって公然わいせつ罪のわいせつ行為，すなわち行為者の性欲を刺激興奮又は満足させる動作であって，普通人の正常な性的羞恥心を害し善良な性的道義観念に反する行為であると認めた原判決の認定は，被告人が立っていた位置や陰茎を露出した目的について論理則，経験則等に照らし不合理な認定をしたことによるものであり，事実を誤認したものである。
　事実誤認の論旨は理由がある。
第３　破棄自判
　よって，法令適用の誤りの論旨について判断するまでもなく，刑事訴訟法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書を適用して，当裁判所において自判することとし，被告事件については前記のとおり犯罪の証明がないから，同法３３６条により，被告人に対し無罪の言渡しをすることとして，主文のとおり判決する。
　高松高等裁判所第１部
　（裁判長裁判官　半田靖史　裁判官　新崎長俊　裁判官　延廣丈嗣）

同僚の女性に覆いかぶさったり押さえ付けたりして体を触ったという強制わいせつ事件につき、「宴会芸」の弁解

　去年の大法廷判決（h29.11.29）が、性的意図完全不要とせずに「刑法１７６条にいう「わいせつな行為」に当たるか否かの判断を行うための個別具体的な事情の一つとして、行為者の目的等の主観的事情を判断要素として考慮すべき場合はあり得るが、行為者の性的意図は強制わいせつ罪の成立要件ではない」なんて判示したので、こういう弁解の余地が出てきます。

　大法廷判決が「もっとも，刑法１７６条にいうわいせつな行為と評価されるべき行為の中には，強姦罪に連なる行為のように，行為そのものが持つ性的性質が明確で，当該行為が行われた際の具体的状況等如何にかかわらず当然に性的な意味があると認められるため，直ちにわいせつな行為と評価できる行為がある一方，行為そのものが持つ性的性質が不明確で，当該行為が行われた際の具体的状況等をも考慮に入れなければ当該行為に性的な意味があるかどうかが評価し難いような行為もある。その上，同条の法定刑の重さに照らすと，性的な意味を帯びているとみられる行為の全てが同条にいうわいせつな行為として処罰に値すると評価すべきものではない。」と判示したので、「行為そのものが持つ性的性質が不明確で，当該行為が行われた際の具体的状況等をも考慮に入れなければ当該行為に性的な意味があるかどうかが評価し難いような行為」だと言い張れば、性的意図がないから不成立という主張の余地が残っています。しかし、大法廷事件の審理経過からすれば、これは小児科・産婦人科の医療行為とかマッサージ（乳もみ）とか介護活動を前提にしたものであって、宴会で数人がかりで押さえつけて股を開かせて体を触るという場合には当たらないと思います。
　
　大法廷の事件では借金という理由が通ったので、不合理弁解とは評価されていませんが、宴会芸という弁解は不合理弁解と評価されることがあるので、その場合の量刑を見極めてからする必要があります。

1回目の報道

https://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20180220-00050036-yom-soci
起訴状などでは、両被告は共謀し、２０１５年９月１８日夜、福岡市中央区の飲食店で、女性警察官に対し、被告が羽交い締めにし、後ろに引き倒した後、被告が女性の両足を無理やり広げさせ、体に覆いかぶさるなどのわいせつ行為をした、としている。当時、同課護送係の飲み会で計１６人が参加していた。
　検察側は冒頭陳述で「被告は、気に入らない部下に負担の大きな業務を担当させていた。このため、同僚は被告らに逆らえない雰囲気があると感じていた」と主張。その上で「被害者は、両被告が上層部に働きかけて事件をもみ消すことを恐れていたが、県警が組織的に対応してくれると考え、告訴した」と述べた。
　一方、弁護側は「両被告に問題があるという前提で捜査が始まっており、事件の筋道が曲げられた可能性がある。体育会系の職場で、宴会芸としてやっただけだ」と反論した。
・・・
http://www.sankei.com/west/news/180219/wst1802190039-n1.html
口移し、男同士で性行為…宴会“伝統”芸として無罪を主張
　起訴状などによると、２人は県警留置管理課に所属していた平成２７（２０１５）年９月、福岡市の飲食店で開かれた課員１６人が参加した懇親会で、４０代の女性巡査部長＝当時＝の体を無理やり触ったとされる。
　検察側は冒頭陳述で、被告が女性を羽交い締めにして引き倒し、被告が足首をつかんで両足を開脚し覆いかぶさるなどしたと指摘した。

　２人の弁護側は、懇親会では以前から氷や肉の口移しや、男性同士が性行為のまねをするといったことが行われていたと指摘。「今回もこうした宴会芸の一環で、性的な意図はなかった」と主張した。女性の様子を撮影する課員もいたという。

起訴報道

同僚にわいせつ、福岡県警警部補２人在宅起訴
2017.03.03　東奥日報
　２人は２０１５年９月、福岡市の飲食店で開かれた職場の飲み会で、同僚の女性に覆いかぶさったり押さえ付けたりして体を触ったとして、強制わいせつ容疑で今年２月に書類送検された。容疑を認めている。
・・・
福岡県警・警部補２人　酒席で女性警察官の体触る　強制わいせつで起訴
2017.03.02　ＮＨＫニュース　(全579字)　
　警察によりますと、２人は、おととし９月、福岡市内の飲食店で開かれた酒の席で、女性警察官の体を触るなどのわいせつな行為をした疑いで、先月、書類送検され、きょう、検察は、２人を強制わいせつの罪で起訴しました。
　検察は、性犯罪であることを理由に起訴の内容などを明らかにしていません。
　警察によりますと、２人は、調べに対し、「女性の態度が気に入らなかった」とか「盛り上がると思った」などと供述し、容疑を認めたということです。
ＮＨＫ

社説：自画撮り 規制強化で子どもを守れ

　国法レベルで検討すべき課題ですよね。
　実行行為の一部が条例の施行地に掛かっていると条例で処罰されるというのは、公布してない地域にも適用することになるので、不意打ちになる恐れがあります。
　青少年条例違反と児童ポルノ･児童買春法の趣旨って、一応違うはずだったが。

社説：自画撮り　規制強化で子どもを守れ
https://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20180218-00000006-kyt-soci
現行の児童買春・ポルノ禁止法で取り締まれるのは、画像の製造や所持、提供などだ。画像の「要求」を禁じる規定はなく、それだけで罰するのは難しいとされる。
　このため、都道府県で独自に規制を強化する動きが出ている。先日、京都府が青少年健全育成条例を改正して「要求」行為を禁じる方針を表明。今月１日には全国に先駆けて東京都が条例を施行し、４月には兵庫県もこれに続く。
　東京都の条例は、都内の１８歳未満に対し「威迫する」「金銭の支払いを約束する」「同性に成りすましてだます」などの方法で自画撮り画像を要求した場合、３０万円以下の罰金を科す内容だ。要求者は他府県にいても、画像の入手に至らなくても規制の対象になる。
　誰にも言い出せず、いま現在も一人で悩んでいる子どもが各地にいることだろう。こうした事例をいかに相談窓口につなげて保護し、警察の摘発に結びつけるかが重要だ。条例化と自治体の取り組みの効果を注視したい。有効であれば、国においても同様の法改正を検討すべきではないか。
　ネットとＳＮＳの普及が背景にあるだけに、事業者の自主的な対策も求められよう。流出画像の速やかな削除や、問題のある書き込みの監視に一層努めてもらいたい。
　若者の間ではスマートフォンで自分が撮った画像を送り合うことが日常的になっている。被害の増加の一因には、そうした「抵抗感の薄さ」があるのだろう。

9/30と10/15の12歳との淫らな行為が青少年条例違反で罰金50万円とされた事例

　刑法177条後段の関係で、13歳未満の者という認識が立証できなかったものと思われます。
　
　おおざっぱにいえば、刑法は12歳未満であれば強制性交罪、13歳以上であれば放任としていているところを、違う立法趣旨の青少年条例で13歳以上18歳未満のところを規制しているという理解で、年齢で区切っているという理解でしたが、そうだとすると、12歳に青少年条例違反というのは、ちょっと疑問があります。
　そういう論点も含めて、強制性交罪なのになんで青少年条例違反になっているのかという主張をすると、「年齢知情がなかった」という判断が得られますので、後日の民事訴訟で有利に使えることがあります。

　なお、包括一罪になってないと法令適用の誤りになります。

神奈川県青少年保護育成条例
http://www.pref.kanagawa.jp/cnt/f4151/p385175.html
第７条　この条例において、次の各号に掲げる用語の意義は、当該各号に定めるところによる。
(１)　青少年　満18歳に達するまでの者（婚姻により成年に達したものとみなされる者を除く。）をいう。

刑法
（強制性交等）
第百七十七条　十三歳以上の者に対し、暴行又は脅迫を用いて性交、肛こう門性交又は口腔くう性交（以下「性交等」という。）をした者は、強制性交等の罪とし、五年以上の有期懲役に処する。十三歳未満の者に対し、性交等をした者も、同様とする。

大阪高裁h23.12.21
（3）原判示第３の１についての主張論旨は，上記事実は，当時１２歳であった被害男児に対するわいせつ行為を内容とするものであり，かつ，被告人において被害男児の年齢の知情性に問題はなかったものであるから，刑法１７６条後段の強制わいせつ罪のみが適用されるのに，本条例２１条１項違反とした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というのである。
しかし，弁護人が指摘する被告人の検察官調書（原審検乙２3,24)によれば，被告人の捜査段階の言い分としては，
?被告人は，年齢は何歳でもよかったので，同人に対して年齢までは尋ねなかった，というものであり，被害男児が１３歳未満であったことについての被告人の故意の存在には疑義があった上，性交類似行為等の際に被害男児が反抗を抑圧されたことについても証拠上明確ではなかったのであって，一義的に１３歳未満の者に対する強制わいせつ罪（刑法１７６条後段のほか，同条の場合も含む。）に該当することが明らかな事案であったとはいえない。
また，強制わいせつ罪が個人の自由意思の制圧ないしこれに準ずるような場合を罰するのに対し，本条例２１条１項のわいせつ罪は，青少年の健全育成に鑑みて同意があってもその相手方を処罰するものであるから,処罰の趣旨，目的を異にし，強制わいせつが成立すれば本条項のわいせつ罪が成立しないというものでもない。
そうすると，起訴検察官が上記諸点に鑑みて，その起訴裁量に基づき，被告人にとって有利である本条例違反の罪で起訴したことに裁量逸脱は全くないし，公訴事実の範囲で犯罪事実を認定し，本条例２１条１項を適用した原判決にも何ら違法はない。
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福岡高裁H21.9.16
第３　法令適用の誤りの主張について
１原判示第１についての法令適用の誤りの主張（控訴理由第１及び第６）について
（1）弁護人は，?１３歳未満の者に対するわいせつな行為を刑法１７６条後段の強制わいせつ罪よりも軽く処罰する本件条例違反の罪は，憲法９４条，地方自治法１４条１項に違反し無効である，?本件条例違反の罪は，刑法１７６条後段の強制わいせつ罪を補完する規定であると解され，被告人の原判示第１の行為は同罪に当たるから，本件条例違反の罪を適用した１審判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあると主張する。
（2）まず，?の主張については，刑法１７６条後段の強制わいせつ罪は，１３歳未満の者の性的自由を保護するとともに，性的な情操を保護することによって，青少年の健全育成を図る趣旨であると解され，青少年の健全な育成を目的とする本件条例違反の罪とその趣旨を共通にする面を有しているが，他方で，たとえ１３歳未満の者に対してわいせつな行為に及んだ場合であっても，行為者において，相手の年齢を１３歳以上１８歳未満であると誤信していたときは，刑法１７６条後段の強制わいせつ罪の故意を欠くため同罪は成立せず，本件条例違反の罪のみが成立することになる。そして，このような場合について，１３歳未満の者の保護を図っている刑法が，行為者を同法１７６条後段の強制わいせつ罪よりも軽い法定刑を定めた本件条例違反の罪で処罰することを禁止しているとは解されないから，本件条例違反の罪が憲法９４条，地方自治法１４条１項に違反し無効であるはいえない。
（3）次に，?の主張については，本件条例違反の罪が刑法１７６条後段の強制わいせつ罪を補完する規定であるとしても，刑事訴訟法が採用する当事者主義的訴訟構造下では，審判の対象である訴因をどのように構成するかは，検察官の合理的裁量に委ねられているから，検察官は，１３歳未満の者に対するわいせつな行為をした行為者について，事案の内容や立証の難易，その他諸般の事情を考慮して，刑法１７６条後段の強制わいせつ罪ではなく，本件条例違反の罪として訴因を構成して起訴することは当然許されると解される（なお，本件条例違反の罪は，強制わいせつ罪と異なり，親告罪ではないが，１３歳未満の者に対するわいせつな行為の事案において，被害者やその法定代理人である親権者等が，被害者の名誉等への配慮から事件が公になることを望まず，告訴しなかったり，あるいは告訴を取り下げた場合に，検察官が行為者を本件条例違反の罪で起訴することは現実的には想定しがたいから，１３歳未満の者に対するわいせつな行為を本件条例違反の罪として起訴することを許容しても，強制わいせつ罪が親告罪とされている趣旨が没却されるとはいえない）。これを本件について見ると，・・・このような被告人の捜査段階での供述状況その他の証拠関係等に照らすと，検察官は，被害児童の年齢に関する被告人の認識の立証が必ずしも容易でないこと等を考慮し，刑法１７６条後段の強制わいせつ罪ではなく，本件条例違反の罪として訴因を構成し，被告人を起訴したと推察され，そのような検察官の公訴提起に関する裁量権の行使には合理性があったと認められる。また，被告人は，原審公判では「電話のやり取りから被害児童は高校１年生だと思った」旨さらに供述を変遷させていることをも併せ考えると，原判決が，被告人に対して，検察官が起訴した本件条例違反の罪の成立を認めたことに，法令適用の誤りがあるとは到底いえない。
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仙台高裁支部h27.6.30
第3法令適用の誤り及び訴訟手続の法令違反の主張（控訴理由第7及び第8）について1論旨は，性交相手が13歳未満である場合，強姦罪（刑法177条後段。以下，本項及び次項で「強姦罪」というのは，同条後段の強姦罪をいう。）のみが適用され，本件条例27条1項，14条1項の適用はないから，本件条例14条1項違反の罪を認めた原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というのである。
そこで検討すると，記録によれば，本件においては，検察官は，被告人が，被害児童が13歳未満であることの認識を欠いていたため，強姦罪は成立しないと考えて本件条例14条1項違反の訴因で起訴したこと，これに対し，原審も同訴因の事実を認めて，原判示第2のとおり判決したことが認められる。
そして，関係証拠によれば，被告人は，被害児童が18歳未満であること，すなわち本件条例上の青少年に当たることは認識していたものの，13歳未満であることについてはこれを認識していなかったものと認められ，被告人には強姦罪の成立に必要な故意が欠けているため強姦罪は成立せず，本件条例14条1項違反の罪のみが成立すると認められる。
よって，強姦罪が成立する場合には本件条例14条1項違反の罪は成立しないとの弁護人の主張は，前提を欠いており，失当である。
論旨は理由がない。
2論旨は，本件条例が適用されるとしても，13歳未満の被害児童に対する淫行の罪（本件条例14条1項違反の罪）は強姦罪と同一の行為であるところ，本件起訴は告訴を欠く親告罪の一部起訴であり，強姦罪が親告罪とされている趣旨を潜脱するものであるから違法であるまた，13歳未満の被害児童に対する本件条例14条1項違反の罪は親告罪であると解すべきであり，本件では告訴を欠いているから，同罪に係る公訴提起は不適法であって，公訴を棄却するべきであるのに，これをしなかった原判決には訴訟手続の法令違反がある，というのである。
そこで検討すると，検察官は立証の難易等諸般の事情を考慮して審判対象である訴因を構成することができ，裁判所の認定はその訴因に拘束され，訴因に掲げられた罪の成否を判断すれば足りるところ（最高裁昭和59年1月27日第一小法廷決定・刑集38巻1号136頁参照），前述のとおり，本件において，原審は，訴因に掲げられた本件条例14条1項違反の罪の成否について審理し，原判示第2のとおり認定したものであり，関係証拠上も，被害児童及びその法定代理人親権者母が被告人の処罰を求めていると認められることなどからすれば，本件条例14条1項違反の罪に係る公訴提起が強姦罪が親告罪とされている趣旨を潜脱する違法なものであるとはいえない。
また，本件条例14条1項違反の罪を定める本件条例は青少年（6歳以上18歳未満の者をいう。6条1号）の健全育成に関する施策を推進するとともに，青少年を取り巻く社会環境を浄化し，もって青少年の健全な育成を図ることを目的とするものであるが（1条），13歳未満の女子を姦淫する行為を処罰する強姦罪は，被害女子個人の性的自由の保護を目的とするものであり，両罪は，保護法益において重なる部分があるものの目的や保護法益が必ずしも一致しておらず，さらに，本件条例14条1項違反の罪についてはこれを親告罪とする旨の規定がない。
このようにみると，本件条例14条1項違反の罪が親告罪であると解するべきであるとの弁護人の主張は，独自の見解といわざるを得ず，採用することはできない。
よって，公訴を棄却しなかった原判決には訴訟手続の法令違反はない。

https://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20180216-00010009-chibatopi-l12
12歳少女と淫行の陸士長停職　松戸の陸自
2/16(金) 19:05配信
　千葉県松戸市の陸上自衛隊松戸駐屯地は16日、中学1年の少女（12）とみだらな行為をした陸士長（21）を、停職6日の懲戒処分にした。
　同駐屯地によると、陸士長は昨年9月30日と10月15日、横浜市内のホテルで、出会い系アプリで知り合った中学1年の少女とみだらな行為をした疑いで、12月7日に神奈川県青少年保護育成条例違反容疑で警察に逮捕された。同月27日に罰金50万円の略式処分を受けていた。

判例DBにおけるCG児童ポルノ事件（東京高裁h29.1.24）

　まだ上告中ですが
　ちょっと解説を書けと言われまして。

評釈として
上田正基・立命館法学３７２号１５７頁
実在の児童の写真を素材として作成されたコンピュータグラフィックスにつき児童ポルノ製造罪及び提供罪の成立を認めた事例〈刑事判例研究１９〉
http://www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law/lex/17-2/006ueda.pdf

が出てますね。

東京高等裁判所
平成２９年１月２４日第１０刑事部判決

　　　　　　　判　　　決
　上記の者に対する児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件について，平成２８年３月１５日東京地方裁判所が言い渡した判決に対し，被告人から控訴の申立てがあったので，当裁判所は，検察官和久本圭介並びに弁護人山口貴士（主任），同壇俊光，同奥村徹，同野田隼人，同北周士，同北村岳士，同歌門彩及び同吉峯耕平（いずれも私選）各出席の上審理し，次のとおり判決する。
　　　　　　　主　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金３０万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間，被告人を労役場に留置する。
原審における訴訟費用のうち，２分の１を被告人の負担とする。
本件公訴事実第２（平成２５年９月３日付け訴因変更請求書による訴因変更後のもの）のうち，児童ポルノである画像データを含むコンピュータグラフィックス集「△△△△△」を提供したとする点について，被告人は無罪。

　　　　　　　理　　　由
論旨は理由がある。
　よって，量刑不当の論旨について判断するまでもなく，原判決は破棄を免れない。
４　結論
　そこで，刑訴法３９７条１項，３８０条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書に従い，被告事件について更に判決する。
　原判決が認定した事実に法令を適用すると，被告人の判示第１の行為は，平成２６年法律第７９号附則２条により同法による改正前の児童ポルノ法７条５項，同条４項，２条３項３号に，判示第２の行為は，同法７条４項後段，２条３項３号に該当する。そこで，量刑について検討すると，起訴された３４点の本件ＣＧのうち，「△△△△△」に含まれる１８点全てと「□□□□□□」に含まれる１３点については児童ポルノに該当せず，本件３画像のみがこれに該当すると認められるにとどまること，本件３画像の素材画像となる写真が撮影されたのは，前記のとおり，昭和５７年ないし昭和５９年頃であり，本件３画像は，その当時児童であった女性の裸体を，その約２５年ないし２７年後にＣＧにより児童ポルノとして製造されたものであって，本件各行為による児童の具体的な権利侵害は想定されず，本件は，専ら児童を性欲の対象とする風潮を助長し，将来にわたり児童の性的搾取及び性的虐待につながるという点において，違法と評価されるにとどまることなどを考慮すると，違法性の高い悪質な行為とみることはできず，体刑を選択すべき事案には当たらないというべきである。そこで，各所定刑中，いずれも罰金刑を選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４８条２項により，判示第１及び第２の各罪の罰金の多額を合計した金額の範囲内で，被告人を罰金３０万円に処し，刑法１８条により，その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間，被告人を労役場に留置することとし，原審における訴訟費用のうち２分の１については，刑訴法１８１条１項本文を適用して被告人に負担させることとする。本件各公訴事実中，公訴事実第２のうち，「△△△△△」を提供したとの点については，前記のとおり，犯罪の証明がないから，同法３３６条により，無罪を言い渡すこととする。
　よって，主文のとおり判決する。
平成２９年１月２４日
東京高等裁判所第１０刑事部
裁判長裁判官　朝山芳史　裁判官　杉山愼治　裁判官　市原志都

提供　ＴＫＣ
【事案の概要】 被告人が、不特定又は多数の者に提供する目的で、児童の姿態が撮影された写真の画像データを素材として、画像編集ソフト等を使用して描写したコンピュータグラフィックスを作成し、このＣＧ集をインターネットを通じて不特定又は多数の者に販売したとして起訴されたのに対し、原審が児童ポルノの製造及び提供の各罪を認めたことより、被告人が控訴した事案において、実在する児童の姿態を描いた画像等が、児童ポルノとしていったん成立した以上、その製造の時点で被写体等となった者が１８歳以上になっていたとしても、児童の権利侵害が行われた記録として、児童ポルノとしての性質が失われることはないと解すべきであるとした上で、懲役１年（３年間執行猶予）及び罰金３０万円を言い渡した原判決を破棄し、罰金３０万円を言い渡し、児童ポルノである画像データを含むコンピュータグラフィック集を提供したとする点について、無罪を言い渡した事例。
【判示事項】 〔高等裁判所刑事判例集〕
１． 児童の写真を素材にしたコンピュータグラフィックス（以下「ＣＧ」という。）画像等における描写が，平成２６年法律第７９号による改正前の児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律２条３項３号の「児童の姿態」に該当するか
２． 児童の写真を素材にしたＣＧ画像等の被写体である児童が，ＣＧ画像等の製造の時点及び児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の施行の時点において，１８歳以上になっていた場合の児童ポルノ製造罪の成否（積極）
【要旨】 〔高等裁判所刑事判例集〕
１． 児童の写真を素材にしたコンピュータグラフィックス（以下「ＣＧ」という。）画像等における描写が，写真の被写体である児童を描写したといえる程度に，被写体と同一であると認められるときは，全く同一の姿態，ポーズがとられなくても，平成２６年法律第７９号による改正前の児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律２条３項３号の「児童の姿態」に該当する。
２． 児童の写真を素材にしたＣＧ画像等の被写体である児童が，ＣＧ画像等の製造の時点及び児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の施行の時点において，１８歳以上になっていたとしても，児童ポルノ製造罪は成立する。
【裁判結果】 破棄
【裁判官】 朝山芳史　杉山愼治　市原志都
【掲載文献】 裁判所ウェブサイト
【評釈等所在情報】 〔日本評論社〕
上田正基・立命館法学３７２号１５７頁
実在の児童の写真を素材として作成されたコンピュータグラフィックスにつき児童ポルノ製造罪及び提供罪の成立を認めた事例〈刑事判例研究１９〉

westlaw
〔判示事項〕
◆児童の写真を素材にしたコンピュータグラフィックス（以下「ＣＧ」という。）画像等における描写が、平成２６年法律第７９号による改正前の児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律２条３項３号の「児童の姿態」に該当するか
◆児童の写真を素材にしたＣＧ画像等の被写体である児童が、ＣＧ画像等の製造の時点及び児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の施行の時点において、１８歳以上になっていた場合の児童ポルノ製造罪の成否（積極）
〔裁判要旨〕
◆児童の写真を素材にしたコンピュータグラフィックス（以下「ＣＧ」という。）画像等における描写が、写真の被写体である児童を描写したといえる程度に、被写体と同一であると認められるときは、全く同一の姿態、ポーズがとられなくても、平成２６年法律第７９号による改正前の児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律２条３項３号の「児童の姿態」に該当するとされた事例
◆児童の写真を素材にしたＣＧ画像等の被写体である児童が、ＣＧ画像等の製造の時点及び児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の施行の時点において、１８歳以上になっていたとしても、児童ポルノ製造罪は成立するとされた事例

d1law
【事案概要】
被告人が、不特定多数の者に提供する目的で、衣服をつけない実在する自動の姿態が撮影された画像データを素材として編集した画像データである児童ポルノを製造し、同一のファイルを訴外会社に送信して記憶・蔵置させるとともに、その販売を同社に委託し、不特定の者に販売することで児童ポルノを提供したという件で起訴された件につき、被告人が控訴した控訴審において、原判決が破棄され、被告人が罰金３０万円に処せられた事例。
【裁判所ウェブサイト判示事項】
（１）児童の写真を素材にしたコンピュータグラフィックス（以下「ＣＧ」という。）画像等における描写が、平成２６年法律第７９号による改正前の児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律２条３項３号の「児童の姿態」に該当するか。
（２）児童の写真を素材にしたＣＧ画像等の被写体である児童が、ＣＧ画像等の製造の時点及び児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の施行の時点において、１８歳以上になっていた場合の児童ポルノ製造罪の成否（積極）。

判例秘書
児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件

【事件番号】
東京高等裁判所判決／平成２８年（う）第８７２号
【判決日付】
平成２９年１月２４日
【判示事項】
１　児童の写真を素材にしたコンピュータグラフィックス（以下「ＣＧ」という。）画像等における描写が，平成２６年法律第７９号による改正前の児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律２条３項３号の「児童の姿態」に該当するか
　　　　　　
２　児童の写真を素材にしたＣＧ画像等の被写体である児童が，ＣＧ画像等の製造の時点及び児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の施行の時点において，１８歳以上になっていた場合の児童ポルノ製造罪の成否（積極）
【判決要旨】
１　児童の写真を素材にしたコンピュータグラフィックス（以下「ＣＧ」という。）画像等における描写が，写真の被写体である児童を描写したといえる程度に，被写体と同一であると認められるときは，全く同一の姿態，ポーズがとられなくても，平成２６年法律第７９号による改正前の児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律２条３項３号の「児童の姿態」に該当する。
　　　　　　
２　児童の写真を素材にしたＣＧ画像等の被写体である児童が，ＣＧ画像等の製造の時点及び児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の施行の時点において，１８歳以上になっていたとしても，児童ポルノ製造罪は成立する。
【掲載誌】　
高等裁判所刑事判例集７０巻１号１頁
ＬＬＩ／ＤＢ　判例秘書登載

併合審理の利益（横浜地裁h30.2.14と横浜地裁h29.12.26）

　別の事件として、別々に起訴されていて、弁護人も別らしいので、併合審理の利益に気付かないかもしれません。
　両方の事件で、被告人の情状（特に前科関係）が考慮されていて二重評価になっているので、常套手段としては両方控訴して、できれば同じ部で審理してもらって、二重評価を是正する必要があります。東京高裁だとなかなか難しいですが、弁論併合申請などでアピールすることになるでしょう。
　足すと懲役25年になりますが、重い方から執行されます。

横浜地裁h30.2.14　傷害致死懲役10年
https://mainichi.jp/articles/20180215/k00/00m/040/092000c

元保育士に懲役１０年の実刑判決
毎日新聞2018年2月14日 19時55分(最終更新 2月14日 19時55分)
　神奈川県平塚市の認可外保育所で２０１５年１２月、生後４カ月の男児に暴行を加えて死亡させたとして傷害致死罪に問われた元保育士被告に対し、横浜地裁は１４日、懲役１０年（求刑・懲役１３年）の判決を言い渡した。深沢茂之裁判長は「無罪主張する被告の供述は不自然、不合理で信用できない」と退けた。

横浜地裁h29.12.26　強制わいせつ罪（176条後段）・児童ポルノ製造　懲役１５年
http://www.sankei.com/region/news/171227/rgn1712270006-n1.html
2017.12.27 07:04
女児らにわいせつ　元保育士に懲役１５年判決　神奈川
　平塚市の無認可保育所「ちびっこＢＯＹ」で平成２７年１２月、入所していた生後４カ月の男児が死亡した事件に絡み、別の女児らにわいせつな行為をしたなどとして、強制わいせつと児童買春・ポルノ禁止法違反（製造）の罪に問われた元保育士被告（３６）の判決公判が２６日、横浜地裁（深沢茂之裁判長）であり、同地裁は懲役１５年（求刑懲役１８年）の判決を言い渡した。
　深沢裁判長は「保育士の立場を悪用し、極めて多数回にわたり犯行に及んだ。計画性、常習性は極めて顕著」と指摘。「被害児童らの精神的、肉体的苦痛はもとより、健全な生育への悪影響も強く懸念される」と述べた。
　判決によると、２７年４月～２８年５月、保育所などで女児ら１５人に対してわいせつな行為をしたなどとしている。
　被告は、当時生後４カ月の男児に暴行を加え死亡させた傷害致死罪にも問われており、来年１月に初公判が行われる予定。

実子への着エロ製造事件につき懲役2年執行猶予４年 罰金５０万円とした事例（東京地裁h29.11.08）

　刑事確定訴訟記録法での閲覧許可はまだ出ませんが、判例DBに載りました。
　実刑にしろという署名活動の影響はありませんでした。

東京地方裁判所平成２９年１１月０８日
主文
被告人を懲役２年及び罰金５０万円に処する。
その罰金を完納することができないときは、金５０００円を１日に換算した期間、被告人を労役場に留置する。
この裁判が確定した日から４年間その懲役刑の執行を猶予する。

罪となるべき事実の要旨
　　起訴状記載の公訴事実と同一であるから、これを引用する。
適用した罰条
　　刑法６０条、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条７項前段（６項）、２条３項３号、刑法１８条、２５条１項
量刑の理由
　　被告人は、被害児童の未熟さに付け込むとともに、被害児童の父親としての影響力に乗じて、被害児童を被写体とした児童ポルノを作成したものである。本来父親として我が子の権利を擁護すべき立場にありながら、その立場を悪用し、父親の役に立ちたいという被害児童の健気な心情に付け込んだその犯行態様は、卑劣かつ悪質というほかない。本件犯行が、被害児童の健全な成長に悪影響を与える可能性も看過できない。そして、被告人は、被写体の選定、撮影場所の提供、作成した児童ポルノの販売委託、共犯者の勧誘などを行っており、本件犯行において主導的な役割を果たしたといえる。以上からすると、被告人の行為責任は重く、主文の懲役刑及び罰金刑は免れない。
　　もっとも、被告人が当公判廷において罪を素直に認めて反省の態度を示すとともに、今後は二度と罪を犯さない旨の更生の決意を述べていること、被告人には前科がないことなど、その更生等に関し有利に斟酌すべき事情も存在する。
　　以上の事情を考慮すれば、被告人については、今回に限り、その懲役刑の執行を猶予し、社会内で更生する機会を与えるのが相当である。
（求刑　懲役２年及び罰金５０万円）
刑事第３部
　（裁判官　内山裕史）
起訴状
公訴事実
　被告人両名は、　（当時１３歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら、不特定又は多数の者に提供する目的で、共謀の上、平成２７年２月２１日から同月２２日までの間、　において、極小の水着又は透ける素材の水着を着用させた同児童に、座って開脚、うつ伏せ、四つんばいで臀部を突き出すなどの姿勢を取らせた上、その股間、露出した臀部等に焦点を当ててその姿をデジタルビデオカメラで動画撮影し、その電磁的記録である動画データ５３ファイルを同ビデオカメラに装着したＣＦカードに保存するなどした上、同月２４日、　被告人　方において、同動画データをパーソナルコンピュータに接続した電磁的記録媒体であるハードディスクに記録させて保存し、もって衣服の一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造したものである。
罪名及び罰条
　児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反　同法７条７項前段、２条３項３号、刑法６０条

物理的破壊の例

強力ドリル導入しました。

弁護士の報告書として
スマホでこれくらいの画像を残しておけば、
単純所持罪の公訴時効（３年）の証明にも有効でしょう。

「拒まれたにもかかわらず、当該青少年に係る児童ポルノの提供を行うように求めること。」青少年を威迫し、欺き、若しくは困惑させ、又は青少年に対し対償を供与し、若しくはその供与の約束をする方法により、当該青少年に係る児童ポルノ等の提供を行うように求めること。」「青少年を威迫し、欺き、若しくは困惑させ、又は青少年に対し対償を供与し、若しくはその供与の約束をする方法により、当該青少年に係る児童ポルノ等の提供を行うように求めること。」を禁止する「東京都青少年の健全な育成に関する条例」がH30.2.1から施行されました

　送信要求で成立します。
　「拒まれたにもかかわらず、」「対償を供与し、若しくはその供与の約束をする方法により、」という事情がなく撮影送信された場合には条例は適用されません。姿態をとらせて製造罪のみ。
　行為の一部が東京都に掛かると全国からの行為にも適用されるのですが、それは当然の話として規定は設けられませんでした。

「東京都青少年の健全な育成に関する条例H29改正

（青少年に児童ポルノ等の提供を求める行為の禁止）
第18条の7 何人も、青少年に対し、次に掲げる行為を行つてはならない。
一青少年に拒まれたにもかかわらず、当該青少年に係る児童ポルノ等（児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰拉びに児童の保護等に関する法律（平成11年法律第52号）第2条第3項に規定する児童ポルノ（以下単に「児童ポルノ」という。）又は同法第7条第2項に規定する電磁的記録その他の記録をいう。次号において同じ。）の提供を行うように求めること。
二青少年を威迫し、欺き、若しくは困惑させ、又は青少年に対し対償を供与し、若しくはその供与の約束をする方法により、当該青少年に係る児童ポルノ等の提供を行うように求めること。

第26条
七第18条の7の規定に違反した者

第28条
第9条第1項、第10条第1項、第11条、第13条第1項、第13条の2第1項、第15条第1項若しくは第2項、第15条の2第1項若しくは第2項、第15条の3、第15条の4第2項又は第16条第1項の規定に違反した者は、当該青少年の年齢を知らないことを理山として、第24条の4、第25条又は第26条第1号、第2号若しくは第4号から第6号までの規定による処罰を免れることができない。ただし、過失のないときは、この限りでない。

第30条
この条例に違反した者が青少年であるときは、この条例の罰則は、当該青少年の違反行為については、これを適用しない。

附則（平成29年条例第74号）
1 この条例は、平成30年2月1日から施行する。ただし、第18条の7の改正規定（同条を第18条の11とする部分を除く。）及び第18条の7の2の改正規定（同条を第18条の12とする部分を除く。）は、青少年が安全に安心してインターネットを利用できる環境の整備等に関する法律の一部を改正する法律（平成29年法律第75号）の施行の日又はこの条例の公布の日のいずれか遅い日から施行する。
2 この条例による改正後の東京都青少年の健全な育成に関する条例第18条の12第4項から第7項までの規定は、第18条の7の2の改正規定（同条を第18条の12とする部分を除く。）の施行の日以後にした契約について適用し、同日前にした契約については、なお従前の例による。
3 この条例の施行前にした行為に対する罰則の適用については、なお従前の例による。

女が男を襲う強制性交罪の事実記載例

　あるのかなあ
　勃起しない陰茎を没入させるのは困難じゃないかなあ。
　口淫・口腔性交の事例を挙げるべきじゃないかな

犯罪事実記載要領刑法犯特別法犯改訂第５版
（2）女が男を襲う
事例141
被疑者は，強制的に山田次郎（当時20歳）と性交をしようと考え，日時場所において， 同人に対し， カッターナイフを突きつけながら「おとなしくしてないと，殺すよ｡」などと申し向けて脅迫し，その反抗を著しく困難にして同人と性交をしたものである。
【解説】平成29年の法改正によって，女性も本罪の実行行為者となり得るようになった。

警察官のための充実犯罪事実記載例第４版
【女性による男性に対する強制性交等事例】
被疑者は，顔見知りの甲野太郎（当時14歳） と強制的に性交をしようと考え①,平成○○年○月5日午後5時30分頃，東京都新宿区○○3丁目16番○○号所在の新宿区立○○中学校内において，同人に対し， 「昨日のテストでカンニングしたのは分かっているから。こっちに来て言うことを聞きなさい｡」と申し向け，体育準備室内に連れ込み，同室内において，仰向けに押し倒した同人の胸部付近に馬乗りとなって，覆いかぶさるなどの暴行を加え，その反抗を著しく困難にして同人と性交をしたものである。

7訂版犯罪事実記載の実務刑法犯
2被疑者が女性・被害者が男性
被疑者は，強制的にB男（当時22歳） と性交をしようと考え，平成30年4月lO日午後l l時30分ころ，京都市北区○○4丁目21番地比叡ハイツ201号室において， 同人に対し，○○などの暴行を加え， その反抗を著しく困難にして同人と性交をしたものである。
3被疑者が女性、第三者Bが男性、被害者Vが女性(一）
……Bが所在不明などの理由から被疑者のみ立件する場合の例
被疑者は, Bをして強制的にV(当時30歳） と性交させようと考え, Bと共謀の上，平成31年7月7日午後lO時30分ころ，福岡市東区○○3丁目4番地B方前路上において, Vに対し，被疑者が， 「○○」などと言って脅迫し, Bが○○などの暴行を加え, Vの反抗を著しく困難にした上, BにVと性交をさせたものである。
4被疑者が女性、第三者Bが男性、被害者Vが女性(二）
……被疑者もBも立件する場合の例
被疑者及びBは， 共謀の上, Bにおいて強制的にV(当時30歳） と性交しようと考え，平成3 1年7月7日午後10時30分ころ，福岡市東区○○3丁こおいて, Vに対し、被疑者が， 「○○」などと言って脅迫暴行を加え, Vの反抗を著しく困難にした上, Bにおいて目4番地B方前路上において，, Bが○○などの暴行を加え，Vと性交をしたものである。

監護者わいせつ罪・監護者性交等罪の事実記載例

　「ここで暮らしていきたかったら，触らせろ｡」とかこういう脅迫文言はいらないと思いますが。

犯罪事実記載要領刑法犯特別法犯改訂第５版
（1）監謹者わいせつ
事例48
被疑者は，妻山田花子の連れ子である山田星子（当時15歳。平成○○年8月9日生）と同居してその寝食の世話をし，その指導・監督をするなどして同人を現に監護する者であるが， 同人が18歳未満の者であることを知りながら，同人にわいせつな行為をしようと考え， 日時場所,において，，同人を監護する者であることによる影響力があることに乗じて，同人に対し， 「ここで暮らしていきたかったら，触らせろ｡」などと言いながら， 同人の陰部を手指でもてあそぶなどして，わいせつな行為をしたものである。
【解説】本罪は，監護者であることによる影響力に乗じて行うことが要求されるので，監護者であること及びその影響力に乗じたことを具体的に摘示する。また，被害者が18歳未満であることも要件となっているので，そ
の点も摘示する。
（２）監護者性交等
事例49
被疑者は，姪の山田月代（当時15歳。平成○○年7月23日生）と同居してその寝食の世話をし，その指導・監督をするなどして同人を現に監護する者であるが，同人が18歳未満の者であることを知りながら， 同人と性交をしようと考え，日時場所,において，同人を監護する者であることによる影響力があることに乗じて，同人に対し， 「授業料の高い私立高校に通えるのは，誰のおかげだ。ずっと高校に行きたかったら，言うことを聞け｡」などと申し向けた上，同人と性交をしたものである。
【解説】本罪は，その条文上，客体の年齢が13～17歳となることに注意されたい。

警察官のための充実犯罪事実記載例第４版
【内縁の夫による内縁の妻の娘に対する監護者性交等の事例】
被疑者は，内縁の妻の娘である丙野紀子（当時15歳） と同居してその寝食の世話をし，その指導・監督をするなどして，同人を現に監護する者であるが，同人が満18歳未満の者であることを知りながら，同人と性交をしようと考え，平成○○年○月○日午後11時45分頃，東京都豊島区○○町5丁目8番6号所在の自宅1階8畳間において，同人を監護する者であることによる影響力があることに乗じて，同人と性交をしたものである。
I
【内縁の夫による内縁の妻の娘に対する監護者性交等未遂の事例】
被疑者は，内縁の妻の娘である丙野紀子（当時15歳） と同居してその寝食の世話をし，その指導・監督をするなどして，同人を現に監護する者であるが，同人が満18歳未満の者であることを知りながら，同人と性交をしようと考え，平成○○年○月○日午後11時45分頃，東京都豊島区○○町5丁目8番6号所在の自宅1階8畳間において，同人を監護する者であることによる影響力があることに乗じて，同人と性交をしようとしたが，同人に抵抗されたため，その目的を遂げなかったものである。

7訂版犯罪事実記載の実務刑法犯
監護者わいせつ(179条1項）
被疑者は， 内縁の妻の娘であるV女（当時17歳） と同居してその寝食の世話をし， その指導・監督をするなどして， 同女を現に監護する者であるが， 同女が18歳未満の者であることを知りながら，同女にわいせつな行為をしようと考え，平成30年2月1日午後l l時15分ころ，福岡市南区○○2丁目4番3号コーポ南山201号室の被疑者方において， 同女を監護する者であることによる影響力があることに乗じて，同女に対し，○○などして，わいせつな行為をしたものである。
監護者性交等罪(179条2項）
被疑者は， 内縁の妻の娘であるV女（当時16歳） と同居してその寝食の世話をし， その指導・監督をするなどして， 同女を現に監護する者であるが， 同女が18歳未満の者であることを知りながら，同女と性交をしようと考え，平成30年2月2日午後l l時15分ころ，札幌市南区○○1丁目4番3号コーポ定山渓lOl号室の被疑者方において， 同女を監護する者であることによる影響力があることに乗じて同女と性交をしたものである。