被告人がＡに写真を撮影させて送信させた行為は、一連一体の行為として、性欲を刺激、興奮又は満足させ、かつ、普通人の性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するもので、Ａの性的自由を侵害する行為であるといえる。津地裁r5.8.18
東京高裁とか岡山支部によれば「送信させ」はわいせつ行為ではありません。
津地方裁判所令和０５年０８月１８日準強制わいせつ、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件送信型
津地判令和５年８月１８日D1-Law.com判例体系〔28313043〕
判決文
■28313043
津地方裁判所令和０５年０８月１８日
検察官 瀧沢万由花
検察官 阪本英晃
弁護人 若林直樹（国選）主文
理由
（犯罪事実）
被告人は、
第１ Ｂ市●●●において●●●との屋号で美術教室を営むものであるが、同教室の生徒であった●●●（当時１７歳。以下「Ａ」という）が、かねてより被告人から希望の美術大学に合格するためには同人の指示に従わなければならない旨申し向けられ、その旨誤信して抗拒不能の状態であったのに乗じ、Ａにわいせつな行為をしようと考え、
１ 令和４年７月１日、前記美術教室内において、Ａに対し、美術指導の一環と称し、「感じて描いた方がいい」などと申し向け、Ａをして被告人から美術指導を受けられるものと誤信させ、Ａの背後から両手を両脇に差し入れ、そのまま着衣の上から両乳房をなでまわしたりもんだりし
２ 別表記載のとおり、令和４年７月２４日頃から同年８月９日頃までの間に、三重県及びその周辺において、同人に対し、直接口頭で又は被告人の使用する携帯電話機のアプリケーションソフト「Ｃ」を使用し、Ａの使用する携帯電話機に「明日から恥ずかしいポーズは全裸で撮りなさい」などと記載したメッセージを送信し、その頃、Ａに了知させ、陰部、乳房等を露出した姿態を自ら静止画として撮影し、被告人が使用する携帯電話機に同静止画を送信するよう要求し、同年７月２４日頃から同年８月１０日午前８時１３分頃までの間、同県内のＡ方等において、同人に前記要求に応じた姿態をとらせ、８１回にわたり、これを同人に撮影機能付き携帯電話機で撮影させて、その頃、被告人が使用する携帯電話機に同静止画を送信させ
もって、Ａの抗拒不能に乗じてわいせつな行為をした。
第２ Ａが１８歳に満たない児童であることを知りながら、前記のとおり送信させた前記静止画を、その頃、日本国内において、被告人が使用する携帯電話機で受信させ、さらに、令和４年８月２４日午前９時４７分頃、同国内において、いずれかの方法で、同静止画合計８１点を電磁的記録媒体であるＵＳＢメモリに記録させて保存し、もって衣服の全部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造した。
（証拠）
（事実認定の補足説明）
１ 弁護人の主張は次のとおりであり、被告人は無罪という。
（１） 第１の１、２につき、Ａは抗拒不能の状態ではなかった。
（２） 第１の１のわいせつな行為はしていない。
（３） 第１の２別表番号１、２の文言（旨）を言い又は送信していない。
（４） 第１の２、第２の別表番号１から６までの静止画のうち７枚は、陰部、乳房等が一部しか写っておらず、あるいは不鮮明であるから、それらの写真を撮影させ送信させた行為はわいせつな行為に当たらず、それらの写真は児童ポルノに当たらない。
（５） 第１の２、第２につき、行為そのものが持つ性的性質が不明確である上、芸術指導の目的で行ったことを踏まえると、第１の２の行為はわいせつな行為に当たらない。第２の行為は、前記事情に加え、静止画データの流出防止のために行ったことも踏まえると、正当業務行為であり違法性が阻却される。
２ 次の事実は関係証拠によって明らかである。
（１） 被告人は本件当時Ｂ市内で美術教室を営んでいた。Ａ（本件当時１７歳）は令和３年１１月頃から被告人の経営する美術教室に通い、美術大学受験のため被告人の指導を受けていた。
（２） 被告人は、令和４年６月１８日（以下は令和４年の日付をいう）、Ａに「誓約書 一、指導方針はおまかせします。一、指導方法に従います。一、指導をすべてのことに優先させます。一、このことは私の意思で行いますので、一切文句は言いません。」と記載した書面を作成させた。
（３） 被告人は、７月２４日、Ａをして、全裸、陰部、乳房の静止画（以下「写真」という）１０枚を撮影させて送信させた。
（４） 被告人は、８月６日、Ａをして、全裸、陰部、肛門の写真２４枚を撮影させて送信させた。
（５） 被告人は、８月７日から１０日までの間、第１の２別表番号３から６までのとおり、Ｃ（携帯電話機のアプリケーションソフト）でＡに指示して、陰部、肛門、全裸（陰部、乳房等を露出した状況）、陰部、乳房等を露出して自慰行為する状況の写真４７枚を撮影させて送信させた。
（６） ８月２４日午前９時４７分頃、前記（３）から（５）までのとおりＡに送信させて受信した写真合計８１点を、ＵＳＢメモリに記録させて保存した。
３ Ａは被害の経緯、状況等について次のとおり供述する。
（１） Ａはかねて被告人から「このままではどの大学にも行けない」などと言われていたところ、６月１８日頃、「希望する大学に行きたいならもっと指導を厳しくする」として、被告人に言われるままに、前記２（２）の誓約書を書いた。被告人はＡに毎日の課題として、行動を逐一報告することなどのほか、Ａの下着の写真を撮って送ることを要求した。被告人は「下着のしわや汚れを観察するとデッサンの観察力をつけられる。下着の形や柄のデザインも勉強になる」などとも説明した。被告人は、誓約書を書かせた後も、Ａに対し、何度か、「指示に従わないなら指導をやめてもいいんやで」などと言った。
（２） Ａは、被告人の要求に従い、６月下旬頃から７月上旬頃まで自分の下着の写真、６月下旬頃から８月上旬頃まで自分の下着姿の写真を撮影し、Ｃで被告人に送信した。さらに、被告人は、同年７月初め頃から、Ａが忘れ物等をしたことの「罰」、「自分をさらけ出す練習」等として、Ａの全裸姿の写真、陰部、肛門、乳房等を露出させた写真、更には自慰行為をする写真を撮影して被告人に送信するよう要求した。Ａは前記２（３）から（５）までのとおり、被告人の要求に従ってそのような写真を撮影して被告人に送信した。
（３） Ａは被告人の要求に疑問を感じたが、被告人の指導に従うとの誓約書を作成したし、希望する美術大学に合格するためには被告人の指導を受けなければならず、そのためには被告人の要求に逆らうことはできないと思い込み、嫌だったがやむなく要求に従っていた。
（４） ７月２４日、美術教室の帰り際に、被告人から、「全裸で自分の見てもらいたい部位を写して送りなさい」と言われたことから、自分の全裸あるいは陰部、乳房を露出させた写真を撮影して被告人に送信した（第１の２別表番号１の事実）。
（５） ８月６日、美術教室が休みで午前８時頃まで寝ていたところ、被告人から、Ｃのチャット機能で、「休みだからといって８時まで寝ているのはだらしない奴隷だ」（「反省文を書きなさい」と言われ、返事が遅かったとして）「下腹部に『奴隷』と書いた写真を送りなさい」と言われ、それをすぐ実行できないと、全裸の写真を撮るよう要求され、全裸で色々なポーズを撮った写真を、更に「陰部の写真を送れ」、「できるだけ広げて撮るように」と言われ、陰部や肛門の写真を、それぞれ撮影して被告人に送信した（第１の２別表番号２の事実）。
（６） ７月１日、午後１時頃、美術教室で被告人と二人だけで居合わせ、Ａが椅子に座ってデッサンをしていたところ、被告人が「感じて描いた方がいい」などと言い、後ろからＡの両脇に両手を差し入れてくすぐった後、両手を胸の方に移動させ、両手のひらでベスト又はカッターシャツの上から両胸をなでまわしたり、中央に寄せたり、持ち上げたり、軽くもんだりした。すごく嫌な気持ちになったが、頭が真っ白になり理解できず、抵抗できなかった（第１の１の事実）。
４ Ａ供述の信用性
（１）ア（ア） 前記２（３）から（５）までのとおり、被告人がＡに撮影させ送信させて保管した写真には、Ａの全裸姿、乳房、陰部、肛門を露出させた姿、自慰行為をする姿が撮影されている。それらは一見して性欲を刺激、興奮又は満足させ、かつ、普通人の性的羞恥心を害する内容のものといえる。
（イ） Ａは、被告人の要求に応じて前記のような写真を自ら撮影し、その画像データを被告人に送信したのであるが、このような行為をあえてした理由について、前記３（３）のとおり具体的に納得できる説明をしている。Ａ供述は前記２の事実と整合し、一見不自然、不可解なＡの行動をよく説明し得るものである。前記３（４）から（６）までの供述内容も、具体的で、前記２の事実に照らし不自然、不合理でない（なお、前記３（６）の供述経過［二、三回目の取調べで初めて供述した。警察官から「他に何かされたか」と聞かれ、色々な性的被害の例を示されて、前記３（６）の被害を思い出して供述したという］も不自然とはいえない）。
イ Ａの母親供述にある本件発覚、被害申告の経緯（Ａは、８月上旬頃、泣きながら、母親に対し、「何をするにも逐一行動を報告するように命令される。下着の写真を送れと言われる。恥ずかしいポーズをとって自分の体とか送った」などと話した。母親は、Ａが「大きなことにしたくない。塾に行っている子にも迷惑がかかる。私も悪いんじゃないの」などと言って渋るのを説得し、９月３日警察に相談に行った旨。甲１０）に照らしても自然である。
ウ Ａがありもしないうその話をして被告人を陥れる理由も見出し難い。
（２）ア 他方、被告人供述は次のようなものである。
Ａに対し、美術の指導として、「服のコーディネートの写真や見てもらいたい写真を送りなさい。小さな変化を観察し、美しさを発見しなさい。身体を描く練習をしなさい。見えない所は写真を撮って描きなさい」などと指導したところ、Ａは下着、下着姿、全裸の写真、更には乳房、陰部、肛門を露出させた写真、自慰行為をする写真を撮影して送信してきた。Ａが続けてできることはそのようなことだけだったので、被告人はそれに合わせて第１の２別表番号３から６までの指示をした。乳房、陰部、肛門を露出させた写真は、Ａが「恥ずかしくて絵が描けない」というので、被告人がＡは何が恥ずかしいのかを理解するため、自慰行為をする写真は、Ａが「気持ちいいとか感じるという感覚が分からない」というので、Ａにそのような感覚を知ってもらうためのものだった。
イ しかしながら、被告人供述は前記２（５）の指示の内容（被告人が写真の内容を具体的に指示して送信するよう要求している）と整合しない。前記２（３）から（５）までの写真の内容（前記４（１）ア（ア）のようなもの）に照らしても、Ａがこれらを自ら進んで撮影して被告人に送信したというのは不自然、不合理である。被告人供述は信用できない。
（３） Ａ供述に反する被告人供述を踏まえても、Ａ供述は十分信用できる。
５ Ａ供述によれば、Ａは本件当時前記３（３）のような状況にあり、被告人に対し反抗することが心理的に著しく困難な状態、すなわち、抗拒不能の状態にあったと認められる。また、Ａ供述（前記３（４）から（６）まで）にあるとおり、被告人が第１の１のわいせつな行為をしたこと、第１の２別表番号１、２の文言（旨）を言い又は送信したことが認められる。
６ 弁護人がその写真を撮影させ送信させた行為はわいせつな行為に当たらず、その写真は児童ポルノに当たらない（陰部、乳房等が一部しか写っていない。あるいは不鮮明である）という写真７枚（〈１〉甲３２資料１写真番号１５・甲３３資料１写真番号６、〈２〉甲３２資料１写真番号１９・甲３３資料１写真番号８、〈３〉甲３２資料１写真番号７７・甲３３資料２写真番号１２、〈４〉甲３２資料１写真番号７９・甲３３資料２写真番号１３、〈５〉甲３２資料１写真番号８１・甲３３資料２写真番号１４、〈６〉甲３２資料１写真番号９３・甲３３資料２写真番号２０、〈７〉甲３２資料１写真番号９７・甲３３資料２写真番号２２）は、いずれも陰部、肛門の全部又は一部が明白にそれと分かる程度に鮮明に撮影されている。それらの写真を撮影させ送信させた行為はわいせつな行為に当たり、それらの写真は児童ポルノに当たると認められる。
７（１）ア 被告人は抗拒不能の状態にあったＡに要求し、その意思に反して、Ａの全裸姿、乳房、陰部、肛門を露出させた姿、自慰行為をする姿の写真を撮影させた上、それらを被告人の携帯電話機に送信させ（それによって、被告人がそれらの写真を見ることができるだけでなく、被告人が管理・処分［第三者への拡散も含む］できる状態に置いたことになる）、更にＵＳＢメモリに保存した。
イ 被告人は、前記４（２）アのとおり芸術指導のためだったというけれども、被告人供述によっても、前記アの行為が芸術指導としてどのような意味のあることなのか、合理的に理解することはできない。被告人供述はそれ自体として不自然、不合理であり、採用できない。被告人は性的な欲望や興味を満たすために前記アの行為をしたと認めるほかない（なお、仮に芸術指導として何らかの意味があるとしても、被告人が抗拒不能の状態のＡに要求し、その意思に反してさせた行為は、Ａの性的羞恥心を著しく害し、性的自由を侵害することが客観的に明らかで、社会常識に照らし到底容認できないと考えられる）。
（２） 以上のような、被告人がＡに写真を撮影させて送信させた行為が持つ性的性質の有無及び程度に、その行為が行われた具体的状況、被告人の主観的事情も併せ考慮すれば、被告人がＡに写真を撮影させて送信させた行為は、一連一体の行為として、性欲を刺激、興奮又は満足させ、かつ、普通人の性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するもので、Ａの性的自由を侵害する行為であるといえる。
第１の２の行為はわいせつな行為に当たり、第２の行為は正当業務行為に当たらないと認められる。
８ 第１の１、２のとおり準強制わいせつ罪、第２のとおり児童ポルノ製造罪が成立する。
（法令の適用）
罰条 第１の１、２ いずれも令和５年法律第６６号による改正前の刑法１７８条１項、１７６条前段（第１の１、２別表番号１から６までは包括１罪）
第２ 児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条４項、２項、２条３項３号
刑種の選択 第２ 懲役刑を選択
併合罪の処理 刑法４５条前段、４７条本文、１０条（重い第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重）
刑の執行猶予 刑法２５条１項
訴訟費用の不負担 刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（刑を決めるに当たり特に考慮した事情）
刑事部（裁判官 出口博章）
