監護者性交未遂の場面をひそかに製造罪で起訴したが、姿態をとらせて製造罪が認定された事例（名古屋地裁r5.6.23）
性交しながら撮影するのは「性交する姿態とらせて」と評価する高裁判例が幾つかあります・
判例番号】 Ｌ０７８５０７０５
監護者性交等、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反、監護者性交等未遂、準強制性交等被告事件
【事件番号】 名古屋地方裁判所判決／令和３年（わ）第１２９８号、令和３年（わ）第１６８０号、令和３年（わ）第１８５３号、令和３年（わ）第２１５１号
【判決日付】 令和５年６月２３日
【掲載誌】 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
第３ 【令和３年１０月２５日付け起訴状記載の公訴事実第１】
実子である前記Ａ（当時１５歳）と同居してその寝食の世話をし、その指導・監督をするなどして、同人を現に監護する者であるが、同人が１８歳未満の者であることを知りながら、同人と性交等をしようと考え、令和元年１２月７日午後４時２６分頃、愛知県内において、同人を現に監護する者であることによる影響力があることに乗じて、同人の陰部に自己の陰茎を押し当てるなどして前記Ａと性交しようとしたが、その陰茎を同人の膣内に挿入することができなかったため、その目的を遂げず、
第４ 【令和３年１０月２５日付け起訴状記載の公訴事実第２（令和５年６月１４日付け訴因等変更請求書記載の予備的訴因）】
前記Ａが１８歳に満たない児童であることを知りながら、前記第３の日時頃、前記第３の場所において、同人に対し、被告人が自己の陰茎を前記Ａの陰部に押し当てる姿態をとらせ、これを被告人が使用する動画機能付き携帯電話機で動画撮影し、その頃、愛知県内において、その動画データ１７点をパーソナルコンピュータを介して電磁的記録媒体であるハードディスク（同号符号６）に記録させて保存し、もって児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造し、・・・・・・・・・・・・・
第３ 判示第３及び第４の事実（Ａを被害者とする監護者性交等未遂及び児童ポルノ製造の各事実）について
１ 関係証拠によれば、令和３年８月２５日に、被告人のものとしてＢから任意提出を受けたノートパソコンに内蔵されたハードディスクから、男性が、女性の陰部に自身の陰茎を押し当てている様子が撮影された動画データ１７点（以下、この項において「本件データ」という。）が発見されたこと、本件データは、いずれも１点あたり１秒ないし３秒程度のものであり、判示第３及び第４の事件当日である令和元年（２０１９年）１２月７日午後４時２６分から２７分にかけて連続して撮影されたものであることが認められる（甲２７）。
２（１）そこで、検察官が主張するとおり、上記動画データに映っている被写体がＡ及び被告人と認められるか、についてみる。
Ａは、本件データの一部（甲２７［ファイル名ＩＭＧ＿９５５５の各画像］）を見た上で、その画像に映っている女性の左太もも内側にある茶色く変色したあざが自分のものと同じであるから、この画像に映っているのは自分である、また、自分は被告人以外の男性から陰茎を自身の陰部に押し当てる行為をされたことはないので、この動画データに映っている男性は被告人であると供述している。
（２）ア そこで、上記Ａ供述の信用性について検討する。本件データの被写体の女性は、その下半身に光沢のある水色の衣服を身に着けている（Ｃ供述、甲２７、甲１２２）ところ、上記ハードディスク内からは、本件データのほかに、Ａが、（ａ）判示第３及び第４事件の２日前、試着室で上記衣服と矛盾しない色のスカートを着用した画像（甲２７［ファイル名ＩＭＧ＿９５４０の画像］）や、（ｂ）同事件翌日、光沢や色味が上記衣服とよく似たスカートを上半身裸で着用した画像（甲２７［ファイル名ＩＭＧ＿９５７６の画像］）が発見されている。また、Ａの左太もも内側には、Ａ自身が供述するとおり、色味や形状において上記被写体と矛盾しない変色部分が存在している（甲２７［ファイル名ＩＭＧ＿９５２８の画像］）。このように、事件に近接した時点で被写体と類似した特徴を有するＡの写真が本件動画データと同一媒体に保存されていたという事実関係のみを見ても、本件データの被写体がＡであることは相当程度推認されるのであって、Ａの上記供述はこれらの事実関係によって強く裏付けられている。
イ これに対し、弁護人は、被写体の女性のあざやスカートがＡのものと同一であるとはいえない以上、被写体の女性がＡではない疑いが残ると主張するが、上記のとおり同一媒体に保存されていたＡの写真の存在を考慮していない点で不合理であり、採用できない。
３ したがって、本件データの被写体はＡ及び被告人と認められるから、これにＡ供述を併せれば、被告人が、判示第３記載のとおり、Ａに対し、自身の陰茎をＡの陰部に押し当てるなどして同人と性交しようとしたが、挿入できなかったことが間違いなく認められる。
４ そして、このような本件データの内容のほか、それらのデータが、いずれも被告人が使用していたと認められるパソコンのハードディスクから発見されていることからすれば、判示第４記載（予備的訴因）のとおり、被告人は、自己の陰茎をＡの陰部に押し当てる姿態をとらせ、これを自ら動画撮影した上で、パソコンを介してそのハードディスクに記録させて保存することにより、児童ポルノを製造したものと認められる。なお、検察官は、主位的には、被告人が「ひそかに」上記姿態を動画撮影した旨主張するが、検察官の主張を検討しても、被告人がＡを撮影した客観的な態様は、それ自体、Ａに知られることのないようなものであったとは認め難いから、主位的訴因は認定できないと判断した。
以上の次第で、判示第３及び第４の各事実を認定したものである。
検察官の求刑：懲役１５年及び主文同旨の各没収）
令和５年６月２６日
名古屋地方裁判所刑事第５部
裁判長裁判官 大村陽一
裁判官 遠藤圭一郎
裁判官 田中彩友美
