児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp3@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(監護者性交罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

送らせる製造罪の既遂時期について、犯人到達時説

 送らせる製造罪の既遂時期について、犯人到達時説
 今度主張してみる。

星景子「児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律2条3項3号に該当する姿態を児童自らに撮影させ、その画像を同児童の携帯メールに添付して・・・」研修720号
3 児童ポルノ製造罪の既遂時期と罪数
(1) 問題の所在
本事例では,被害児童の姿態の画像が視覚により認識可能になる時点として.
1 画像データが被害児童の携帯電話のメモリに記憶された時点
2 プロバイダー会社のサーバーの被告人が使用する領域に画像データが記憶された時点
3 前記サ-バーからダウンロードした画像が被告人のパソコンのハードディスクに記憶された時点
が考えられるところ.法7条3項の児童ポルノ製造罪が既遂に連するのはどの時点であろうか。
既遂時期については事案ごとの証拠関係によっても異なるであろうが.本事例に限って言えば,1の時点では,画像データは被害児童自身の携帯電話のメモリにとどまっている上被告人は被害児童と電話で連絡をとって指示しているだけで.画像データが記憶された携帯電話のメモリがある場所にはいないのであるから・画像データは末だ被告人が視覚で認識可能な状態にはなっておらず,流通する危険が生じたとも言えないので.既遂には至っていないというべきであろう。
しかし,2の時点では,被告人はいつでも画像データを視覚で認識しうるに至っているので・本事例では②の時点で製造罪が既遂に達したととらえるべきである

瀧本京太朗「いわゆる『自画撮り』行為の刑事規制に関する序論的考察(1)―児童ポルノの自画撮りを題材として
第2項 自画撮り規制の早期化に向けた動き
 さらに近時は、自画撮り被害を未然に防ぐための動きも見られる。
 裁判実務上、犯人児童に自画撮りを行わせた後、その画像や動画を犯人のパソコンや携帯電話等に送信させた場合は、犯人には児童ポルノの「姿態をとらせ」製造罪(7条4項)が成立するとされてきた。しかし、同罪には未遂犯処罰規定が存在しないため、実際に犯人の下に画像等が送信されなければ処罰対象とはならない。
そこで、児童の保護を万全なものとするためには、児童に対して自画撮りを行うことを勧誘することをも規制すべきという観点の下で、平成29年2月に開催された第31期東京都青少年問題協議会第1回総会において、東京都知事から「児童ポルノ等被害が深刻化する中での青少年の健全育成について」が諮問された。そこでは、児童ポルノの自画撮り被害が深刻化している現状を踏まえ、自画撮りの悪質な働きかけを条例上規制することなどを検討することが要求されている。そして、数度の専門部会が開催された後、同5月には緊急答申が示され、児童ポルノの自画撮りを一定の態様で勧誘する行為を処罰対象とする、新たな構成要件を設けるべきとの記述が盛り込まれたのである10。

青少年をめぐる課題 総合調査報告書 髙山善裕「SNS の利用に起因する児童の性被害の現状と対策―自画撮」 digidepo_11643611_po_20200305.pdf
(1)現行法上の対応
(ⅰ)児童買春・児童ポルノ
児童買春・児童ポルノ法第7 条では、児童ポルノ(29)やその電磁的記録(電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるもの)の所持(保管)、提供、製造等を禁止している(30)。
このうち、自画撮り被害に関連する規定として同条第4 項(姿態をとらせ製造罪)があり、「児童に第2 条第3 項各号(31)のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者」を罰するとしている。「姿態をとらせ」とは、行為者の言動等により、当該児童が当該姿態をとるに至ったものであり、強制によることは要しない。また、「製造」とは児童ポルノを作成することであり、児童買春・児童ポルノ法の立法関係者は、複製が除外されるとする一方(32)、最高裁判所において、複製(二次製造)されたものも児童ポルノの製造に該当すると判示した事例がある(33)。さらに、裁判実務上、児童に自画撮り(児童自身の裸体を撮影)させた後、その画像や動画を犯人のパソコンや携帯電話等に送信させた場合は、児童買春・児童ポルノ法の姿態をとらせ製造罪が成立するが、犯人に画像等が送信されなければ処罰対象とはならないとされている(34)。


 これは間違いと言うことで。。

六訂版生活安全関係事件犯罪事実記載例集生活安全事件捜査研究会編

送らせ製造事犯(被疑者の携帯電話機に当該画像データがない場合)
〔罪名及び罰条] 児童買舂,児菫ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児菫の保護等に関する法律違反
第7条第4項第2項,第2条第3項第3号
被疑者は。○○○○(当時15歳)が18歳に満たない児童であることを知りながら,令和○年○月○日午後○時○分頃神奈川県内の同児童方において, 同児童にその陰部を露出した姿態をとらせ, これを同児童が使用する撮影機能付き携帯電話機で静止画として撮影させた上, 同静止画像データ1点を同児童の携帯電話機から, アプリケーションソフト「△△△△」を使用し,東京都新宿区新宿○丁目○番○号所在の△△△△株式会社が管理運営する日本国内のいずれかに設置されたサーバコンピュータに送信させ, その頃同所において, 同静止画像データ1点を同サーバコンピュータで受信して記憶・蔵置させ, もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって,殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり,かつ,性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識できる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造したものである。
(注l) サーバコンピュータで受信した時点を捉えて特定
(注2) 被害児童の居宅の記載は,被害者保護の観点から「神奈川県内の」と記載している。