青少年条例違反につき「対償供与約束」があるという主張は、訴因外事実の主張だと言われる可能性があるので、淫行の定義から児童買春行為は除外されるから無罪だという主張を作りました。
アリバイとか正当防衛とかの犯罪阻却事由というのは訴因外でも許されるようなので。
３ 「対償供与約束」がある場合には、青少年条例の「みだらな性行為」に該当しない
（１）児童買春法附則２条１項
裁判所が判示第５に青少年条例を適用する場合の主張である。
附則２条１項により、条例は法律と重複する部分について失効するのだから、青少年条例「みだらな性行為」の定義から、対償供与ある場合や対償供与約束がある場合は除外された。児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律
附 則 抄
（条例との関係）
第二条 地方公共団体の条例の規定で、この法律で規制する行為を処罰する旨を定めているものの当該行為に係る部分については、この法律の施行と同時に、その効力を失うものとする。
２ 前項の規定により条例の規定がその効力を失う場合において、当該地方公共団体が条例で別段の定めをしないときは、その失効前にした違反行為の処罰については、その失効後も、なお従前の例による。
（３）「対償供与約束」の主張は訴因外事実の主張にならないこと
真剣交際の抗弁の場合、淫行の前後の経緯などが主張されるのだが、阻却事由として主張すれば、訴因外にならない。
菊池判事も、最判H15.4.23を杓子定規に適用すると、アリバイ主張すら許されなくなるとする。
菊池則明「被告人側が主張する訴因外犯罪事実の審理について」法学新報112-1・2（渥美東洋先生退職祈念論文集）本件の場合は、あくまで「５月１６日同時刻同場所同児童」の性行為についての主張であるから公訴事実としては同一であるし、対償供与の約束がある場合には、淫行に含まれないから、青少年条例違反は成立しないという主張であるから、被告人にとっては有益であるから、この主張は許されることになる。
４ まとめ
原判決は、判示第１の性行為について、「みだらな性行為」に当たるとしたが、「対償供与約束」がある場合には、青少年条例の「みだらな性行為」に該当しないから、その意味で、被告人の行為は、「みだらな性行為」には当たらない。
にもかかわらず「みだらな性行為」にあたるとした原判決には、法令適用の誤りがあるから、原判決は破棄を免れない。
