児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・不同意わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

脅して送らせる3項製造罪+強要罪を観念的競合としたときの処断刑

 54条1項で重い刑で処断するということになって、強要罪と3項製造罪のどっちが重いかということなんですが、刑期は一緒なので、10条3項で犯情で決まります。

刑法第223条(強要)
生命、身体、自由、名誉若しくは財産に対し害を加える旨を告知して脅迫し、又は暴行を用いて、人に義務のないことを行わせ、又は権利の行使を妨害した者は、三年以下の懲役に処する。
2 親族の生命、身体、自由、名誉又は財産に対し害を加える旨を告知して脅迫し、人に義務のないことを行わせ、又は権利の行使を妨害した者も、前項と同様とする。
3 前二項の罪の未遂は、罰する。

第7条(児童ポルノ提供等)
児童ポルノを提供した者は、三年以下の懲役又は三百万円以下の罰金に処する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を提供した者も、同様とする。
2 前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
3 前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第一項と同様とする。

刑法第10条(刑の軽重)
主刑の軽重は、前条に規定する順序による。ただし、無期の禁錮と有期の懲役とでは禁錮を重い刑とし、有期の禁錮の長期が有期の懲役の長期の二倍を超えるときも、禁錮を重い刑とする。
2 同種の刑は、長期の長いもの又は多額の多いものを重い刑とし、長期又は多額が同じであるときは、短期の長いもの又は寡額の多いものを重い刑とする。
3 二個以上の死刑又は長期若しくは多額及び短期若しくは寡額が同じである同種の刑は、犯情によってその軽重を定める
第54条(一個の行為が二個以上の罪名に触れる場合等の処理)
一個の行為が二個以上の罪名に触れ、又は犯罪の手段若しくは結果である行為が他の罪名に触れるときは、その最も重い刑により処断する。
2 第四十九条第二項の規定は、前項の場合にも、適用する。

 脅すのと撮らせるのとでは犯情はどっちが重いかというと、裁判例は割れています。
 唯一の控訴審判決である大阪高裁は観念的競合説で製造罪説。

地名 審級 支部 処断刑
福島 地裁 会津若松 不明
福島 地裁 会津若松 不明
徳島 地裁 本庁 強要
福井 地裁 本庁 強要
札幌 地裁 本庁 不明
徳島 地裁 本庁 強要
大津 地裁 本庁 不明
横浜 地裁 本庁 製造
神戸 地裁 本庁 製造
大阪 地裁 本庁 製造
大阪 高裁 本庁 製造
横浜 地裁 川崎 強要
岡山 地裁 本庁 製造
長野 地裁 上田 製造
青森 地裁 本庁 強要
札幌 地裁 室蘭 製造
福岡 地裁 本庁 不明
札幌 地裁 本庁 製造

岡山地裁の例
(法令の適用)
罰条
第1,第2 いずれも包括して児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律(以下「児童ポルノ法」という。)7条3項,1項,2条3項3号
第3 包括して児童ポルノ法7条3項,1項,2条3項3号 (児童ポルノ製造の点),
包括して刑法223条1項 (強要の点) 
科刑上―罪の処理 刑法54条1項前段,10条(第3につき犯情の重い児童ポルノ製造の罪の刑で1罪処断)
刑種の選択 (第1,第2につき懲役刑を選択)
併合罪加重 刑法45条前段,47条本文,10条(犯情の最も重い第3の罪の刑に法定加重)
未決勾留日数の算入 刑法21条(50日算入)

札幌地裁
(法令の適用)
 被告人の判示所為のうち強要の点は包括して刑法223条1項に,
児童ポルノ製造の点は包括して児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律7条3項,2条3項3号にそれぞれ該当するが,これは1個の行為が2個の罪名に触れる場合であるから,刑法54条1項前段,10条により1罪として犯情の重い児童ポルノ製造の罪について定めた懲役刑で処断することとし,

阪高
第3 破棄自判
そこで刑訴法397条1項、378条4号により原判決を破棄し、同法400条ただし書により更に判決することとする。
 原判決が認定した事実に、原判決が挙示する法令を適用し(科刑上一罪及び併合罪の各処理を含む。なお、「1罪として犯情の重い各児童ポルノ製造の刑で処断する」とあるのを「1罪として犯情の重い各児童ポルノ製造の罪の懲役刑で処断する」と訂正し