民主党案では、7条1項の取得罪には年齢知情条項を適用していませんね。そこまで検討されているのであれば、2項〜7項の場合について「使用する」というのはどういう意味なのかを説明して欲しいものです。
「製造」は撮影を含むので、児童を雇用するなどして製造することもありうるのですが、提供・運搬・所持・公然陳列・輸入・輸出した場合には、通常、児童との接点はないので、普通の意味での「使用」はありません。
年齢知情条項の趣旨は、直接的継続的に接しているし、営業犯なので重い年齢確認義務を負うという点にあると思うのですが、児童ポルノを提供・運搬・所持・公然陳列・輸入・輸出している場合には、通常そういう児童との直接的な接点はありません。従来の「使用」の解釈では提供・運搬・所持・公然陳列・輸入・輸出については、適用されることが考えられない。(「製造」についても適用された事例はありませんが)
とすると、9条を活かすとすると、「使用」の意味を広げてくるんじゃないかと危惧します。「売ってる者は「使用」にあたる」とか。
しかし、そんなことすると、児童ポルノを提供すれば、児童と知らなくても処罰されるので、故意犯の原則(刑法38条1項本文)なんて空文化します。
児童と対峙して直接権利侵害する児童買春罪には9条が適用されないのも一貫しない。
http://www.dpj.or.jp/news/files/080611shinkyu.pdf
(児童の年齢の知情)
第九条 児童を使用する者は、児童の年齢を知らないことを理由として、第五条、第六条、第七条第二項から第七項まで及び前条の規定による処罰を免れることができない。ただし、過失がないときは、この限りでない。(児童性行為等姿態描写物取得、提供等)
第七条 みだりに、児童性行為等姿態描写物を有償で又は反復して取得した者は、三年以下の懲役又は三百万円以下の罰金に処する。
みだりに、電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を有償で又は反復して取得した者も、同様とする。
2 児童性行為等姿態描写物を提供した者は、五年以下の懲役又は五百万円以下の罰金に処する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を提供した者も、同様とする。3 前項に掲げる行為の目的で、児童性行為等姿態描写物を製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
4 前項に規定するもののほか、みだりに、第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童性行為等姿態描写物を製造した者も、第二項と同様とする。
5 児童性行為等姿態描写物を不特定若しくは多数の者に提供し、又は公然と陳列した者は、七年以下の懲役若しくは七百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を不特定又は多数の者に提供した者も、同様とする。
6 前項に掲げる行為の目的で、児童性行為等姿態描写物を製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
7 第五項に掲げる行為の目的で、児童性行為等姿態描写物を外国に輸入し、又は外国から輸出した日本国民も、同項と同様とする。
現行法
第9条(児童の年齢の知情)
児童を使用する者は、児童の年齢を知らないことを理由として、第五条から前条までの規定による処罰を免れることができない。ただし、過失がないときは、この限りでない。第7条(児童ポルノ提供等)
児童ポルノを提供した者は、三年以下の懲役又は三百万円以下の罰金に処する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を提供した者も、同様とする。
2 前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
3 前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第一項と同様とする。
4 児童ポルノを不特定若しくは多数の者に提供し、又は公然と陳列した者は、五年以下の懲役若しくは五百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を不特定又は多数の者に提供した者も、同様とする。
5 前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
6 第四項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを外国に輸入し、又は外国から輸出した日本国民も、同項と同様とする。
民主党だけのせいじゃないと思うんですが、もとの条文が悪いので、修正しようとしても、繕ききれないんじゃないですかね。