だいたい、学校の着替え盗撮というのは、「さあ次は体育なので、女子はここで着替えましょう」という言動があれば、姿態をとらせて製造罪です。
判例タイムズ1432の裁判官の論稿では包括一罪とされています。
当職が関与した大阪地裁r5.10.17は、姿態をとらせて製造罪への訴因変更を経て包括一罪でした。
東京地方裁判所判決／令和４年（特わ）第３９６号、令和４年（特わ）第４９８号、令和４年（合わ）第８６号
【判決日付】 令和５年１２月２１日
【掲載誌】 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
第２ 被告人は、Ｂ（当時７歳）及びＣ（当時６歳）が１８歳未満の児童であることを知りながら、別表記載のとおり、令和元年９月３日から同月５日までの間、４回にわたり、Ｆ小学校の教室内において、ひそかに、Ｂ及びＣの胸部及び陰部を露出した姿態を被告人が使用する動画撮影機能付き携帯電話機で動画撮影し、その動画データ４点を同携帯電話機の内蔵記録装置に記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した。（法令の適用）
１ 罰条
判示第２別表の番号１、３及び４の各所為につき、いずれも児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条５項、２項、２条３項３号
判示第２別表の番号２の所為につき、被害者ごとに児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条５項、２項、２条３項３号
２ 科刑上一罪の処理
判示第２別表の番号２の各罪につき、刑法５４条１項前段、１０条（１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるので、一罪として児童ポルノ製造の罪の刑で処断。なお、犯情が被害者ごとに異ならないのでその一つを選ぶことをしない。）
【判例番号】 Ｌ０７８３１２２９
児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反、準強姦未遂被告事件
【事件番号】 東京地方裁判所判決／令和４年（特わ）第３９６号、令和４年（特わ）第４９８号、令和４年（合わ）第８６号
【判決日付】 令和５年１２月２１日
【掲載誌】 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載主 文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中３９０日をその刑に算入する。
東京地方検察庁で保管中のスマートフォン１台（令和５年東地領第２８１９号符号１）及びＵＳＢメモリ１本（同符号２）を没収する。理 由
（罪となるべき事実）
第１ 被告人は、Ａ（当時１３歳）に対し、Ａが小学６年生の頃からその陰部を触り、口淫をさせるなどの性的虐待を繰り返し、Ａが被告人を恐れて抗拒不能の状態に陥っていることに乗じて、Ａを姦淫しようと考え、平成２４年５月１日、埼玉県朝霞市（以下略）において、前記状態であるＡの陰部に自己の陰茎を押し当てるなどしてＡを姦淫しようとしたが、Ａが痛がるなどして陰茎を挿入することができなかったため、その目的を遂げなかった。
第２ 被告人は、Ｂ（当時７歳）及びＣ（当時６歳）が１８歳未満の児童であることを知りながら、別表記載のとおり、令和元年９月３日から同月５日までの間、４回にわたり、Ｆ小学校の教室内において、ひそかに、Ｂ及びＣの胸部及び陰部を露出した姿態を被告人が使用する動画撮影機能付き携帯電話機で動画撮影し、その動画データ４点を同携帯電話機の内蔵記録装置に記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した。
第３ 被告人は、自己の性的好奇心を満たす目的で、令和４年１月１７日、さいたま市緑区（以下略）当時の被告人方において、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノである動画データ２点及び静止画データ４点を記録したスマートフォン１台（令和５年東地領第２８１９号符号１）並びに同動画データ９点及び静止画データ３点を記録したＵＳＢメモリ１本（同符号２）を所持した。
（証拠の標目）
（事実認定の補足説明）
第１ 判示第１の事実について、被告人は、Ａの陰部に自己の陰茎を押し当てるなどしたこと、Ａが小学６年生の頃からＡの陰部を触り、口淫をさせるなどの行為を繰り返していたことは間違いないが、Ａが抗拒不能の状態に陥っていたことはない旨陳述し、これを受けて、弁護人は、Ａが事件当時抗拒不能の状態に陥っていたこと及びそれに対する被告人の故意はいずれも認められない旨主張する。しかしながら、当裁判所は、弁護人が争っている前記各事実がいずれも認められると判断したので、その理由を説明する。
第２ Ａが抗拒不能の状態に陥っていたことについて
１ 関係各証拠によれば、以下の事実が明らかに認められる。
（１）被告人は、小学校教諭であり、平成１９年４月、Ａが通っていた小学校へ赴任し、平成２１年４月から平成２３年３月までの間、小学５年生ないし６年生であったＡの在籍するクラスの担任を務めた。
（２）被告人は、遅くとも、Ａが小学６年生であった平成２２年頃から、小学校の教室内に他の児童らがいない状況でＡと繰り返しキスをするようになった。同年７月には、小学校の宿泊行事の際、被告人が使用する客室内でＡを全裸にさせてその陰部を手指で弄び、同年１２月には、小学校の教室内でＡに口淫をさせ、それぞれその様子を動画撮影した。
（３）平成２３年４月、Ａは中学校に入学したが、その後も、被告人とＡはＬＩＮＥ等で連絡を取り合っていた。Ａが中学１年生の時、被告人はＡの弟であるＥの在籍するクラスの担任になった。
（４）被告人は、同年８月１８日、勤務する小学校を訪れたＡに対し、教室内でその陰部を手指で弄び、その様子を動画撮影した。さらに、被告人は、少なくとも同年９月２８日、同年１２月９日、平成２４年１月１０日、同年５月１日（本件当日）及び同年８月５日の５回にわたり、その都度友人から本件事件現場である友人方居室を借りて、同所において、Ａに口淫をさせたり陰部や乳房を手指で弄んだりする性的行為を行い、その様子を動画撮影した。本件当日、被告人は、Ａの陰部や乳房を手指で弄び、キスをし、Ａの陰部に自己の陰茎を押し当てたが、Ａが痛がるなどしたため、陰茎を挿入するには至らなかった。
２ Ａの供述の要旨
Ａは、公判廷において、大要、以下のとおり供述した。
中学１年の後半辺りから、被告人に連れられて電車で本件事件現場である被告人の友人方に行くようになった。同所には５回以上行ったが、毎回、手淫、口淫をさせられ、被告人が男性器を自分の陰部に押し付けて挿入しようとした。被告人は、それらの様子を撮影することがあったが、撮影していいかと聞かれたことはなかった。
中学校の授業等を通じて、それまで自分がされてきた行為の意味をよく理解するようになっていたこともあり、被告人からこれらの性的行為をされることはすごく嫌だったが、もし拒絶すれば、被告人にそれまでに撮影された動画等をばらまかれたり、弟のＥがクラスの担任である被告人から成績を下げられるなどの理不尽な扱いを受けたりするのではないかと思い、拒絶することはできなかった。被告人に性的行為をされる際に、被告人の手をはたく、指示を聞き入れないなどの抵抗をしたことはあるが、それが功を奏して性的行為をしないで済んだことはなかった。本件当日の時点では、被告人のことが怖かったのと、それまでずっと性的行為をさせられていたので、抵抗することを諦めていた。
３ Ａの供述の信用性
（１）まず、被告人の友人方で撮影された一連の動画との整合性を検討する。
平成２３年９月２８日の動画では、被告人がＡに口淫等をさせる様子が写されており、被告人は、Ａがその手で被告人の手を払い、上着を羽織るなどして複数回阻止しているにも関わらず、「怒ってる顔しないでよ」などと言ってＡの乳房を触る行為を繰り返している。
平成２３年１２月９日の動画では、Ａの乳房を弄ぶ被告人に対し、Ａが「顔写しちゃだめ」などと言って首を振っている。これに対し、被告人は、「Ａかどうかわかんない」と言ってＡの顔の撮影を続けている。
平成２４年１月１０日の動画では、被告人がＡの陰部を弄ぶなどする様子が写されている。Ａは、不機嫌な表情で顔を背け、乳房や陰部に触れる被告人の手を複数回払い、腕で阻止し、被告人が顔を近づけると「やだ」と言って離れるなどしており、体を触らせ、横になるよう求める被告人の指示に従っていなかったが、被告人は、「触らせて」「言うこと聞いてくれ」「泣かしたくねえし」「理解して」「横になって」などと執ように言って、結局、横になったＡの陰部を弄ぶなどしている。また、被告人がＡの乳房や陰部を弄び、Ａの陰部に陰茎を接着させるなどしている間、Ａは服や手で顔を覆って隠していたが、被告人は服や手を外して、Ａの顔を撮影した。さらに、Ａが目を閉じて顔をしかめたり、手で顔を覆ったりしているにも関わらず、被告人は、引き続きＡに口淫等をさせ、Ａは「上に乗って」という被告人の指示に従って口淫をしている。
本件当日である平成２４年５月１日の動画では、Ａは、被告人が陰部や乳房を弄ぶことに対しては目立った抵抗を示していないが、顔を撮影されることに対しては、手や布団で顔を覆い、「やだ」と言っている。被告人は、布団を取り除くなどしてＡの顔の撮影を繰り返した上、目をつむって顔をしかめ首を横に振るＡに対し、舌を出させてキスするなどしている。
これらの動画より、本件以前に、Ａが被告人との性的行為や動画撮影を嫌がり、抵抗するような態度や発言をしているにもかかわらず、被告人がそれを無視して性的行為及び動画撮影を繰り返し、Ａは、被告人の指示に従わざるを得ない様子が見てとれる。とりわけ、平成２４年１月１０日の動画では、明確に抵抗する様子や指示に従わない様子を見せるＡに対し、被告人は、「泣かしたくねえし」などと、指示に従わなければＡを泣かせるような仕打ちをすることを示唆する発言をして、結局性的行為をするに至っている。一方、本件当日には、Ａは性的行為に対して目立った抵抗を示していないが、前記各動画によって認められる従前の経緯からすれば、Ａが、抵抗しても結局受け入れられず、性的行為をさせられてしまう無力感や、被告人の意図に反した言動をすれば、ひどいことをされるかもしれないという恐怖感から、抵抗を諦める気持ちになることは無理もないことである。平成２４年１月１０日から本件当日までの間に被告人とＡの関係が大きく変化したことをうかがわせる事情が見当たらないことも踏まえると、本件当時、被告人が怖く、それまで性的行為をさせされていたので抵抗を諦めたというＡの供述は、前記一連の動画とよく整合している。なお、本件当日の動画には、Ａが被告人と一見和やかに雑談をする様子も写っているが、これについてＡは、被告人が自分を触っているのを感じないように、気を紛らわせようとしたからであると述べており、その説明は、性的行為に応じなければその場を逃れることができない状況に置かれた者の心情を迫真性をもって述べるものであるから、Ａの供述が一連の動画とよく整合しているとの評価は変わらない。
（２）次に、Ａの供述の内容の自然性、合理性について検討する。
本件当時、Ａは、１３歳であり、被告人とは、被告人が当時３６歳で、１年余り前まで小学校でＡの担任教諭をしていたという関係にあった。このようなＡの年齢及び被告人との関係に照らせば、Ａが性的行為についての自由な意思決定を妨げる特別な事情もないのに、被告人から陰部に陰茎を押し当てられるというわいせつ性の高い性的行為に応じるということは考え難い。Ａは、そのような事情として、被告人のことが怖く、繰り返し性的行為をさせられていたので、抵抗することを諦めていたことを挙げるが、その内容は、極めて自然である。
Ａは、性的行為を拒絶できなかった理由の一つとして、それまでに撮影された動画等を拡散されることを恐れていた旨供述するところ、被告人が、本件に先立ち、Ａの面前でＡとの性的行為の様子を複数回動画撮影していたことは客観的証拠から認められ、そのような状況において、動画等が拡散されることを恐れるという心理は極めて自然なものといえる。現に、Ａは、平成２３年１２月９日及び本件当日の動画において、被告人に顔を撮影されることを嫌がる発言や行動をしており、これは動画の拡散等により自己のプライバシーや名誉が害される事態を危惧したものと考えられるし、被告人はこのようなＡの発言等にもかかわらず撮影行為を継続しているのであるから、本件当時、被告人に動画等を拡散されることを危惧して被告人の要求に応じざるを得ないと考えたというＡの供述は合理的である。
また、Ａは、弟のＥが被告人から理不尽な扱いを受けることを恐れたという点も性的行為を拒絶できなかった理由の一つであると供述するところ、被告人は、担任教諭としてＥを教育、指導するに当たり、Ｅを不利益に扱うことが可能な立場にあったと認められる。Ａは、中学校に入学した後に被告人から会うことを要求された際、Ｅの成績を操作することができると言われたことがある旨供述するのに対し、被告人はそのような発言をした事実を否定するが、少なくとも、この頃、Ａと被告人がＥに関する会話をすることがあったことは被告人自身も認めているところである。被告人がＡに対して具体的にＥの成績を操作できると発言したかどうかはともかく、上記のような状況、経緯からすれば、Ａにおいて、被告人の要求に応じなければＥが被告人から理不尽な扱いを受けるおそれがあると考えるのは自然なことである。
（３）さらに、Ａが被害を打ち明けた経緯について検討する。
内容に照らして信用できる証人Ｅの公判供述によれば、Ａは、被告人による性的行為を長い間誰にも言えずにいたが、被告人の逮捕を知る前の令和３年９月、交際相手との性的行為を怖く感じているという悩みを弟のＥに相談した際、怖く感じている原因として被告人による性的行為を打ち明けたものと認められる。このような事実経過は、性被害を受けた者が長期間経過後に被害を打ち明けた経緯として自然であり、被告人による性的行為がＡの意思に反するものであったこと及びＡが被告人の逮捕に乗じて虚偽の事実を作出したのではないことを示している。
（４）以上の検討によれば、Ａの供述は、本件から公判までに１０年以上が経過していることからすれば、細部において記憶の減退等により不正確な部分がある可能性は否定できないものの、少なくとも、本件当時被告人による性的行為を拒絶できなかったという根幹部分は、その理由や被害を打ち明けた経緯を含めて極めて自然で合理的である上、一連の動画によって認められる客観的事実とも整合しており、高い信用性が認められる。
４ Ａが抗拒不能の状態に陥っていたこと
前記のとおり信用できるＡの供述によれば、Ａは、小学６年生の頃から被告人により陰部を触られ、口淫をさせられるなどの性的虐待を繰り返し受けてきたことや、性的行為を拒絶すれば、動画等を拡散されたり、弟が理不尽な扱いを受けたりするのではないかと被告人を恐れていたことから、本件当時、抵抗することを諦める気持ちになっており、そのために被告人による性的行為を拒絶できなかったものと認められる。加えて、本件当時、Ａが１３歳と性的行為に関する判断能力が不十分であった上、被告人が１年余り前まで小学校でＡの担任教諭であったこと、被告人は身長１７３センチメートル、体重１００キログラム以上であったのに対し、Ａは身長１３０から１４５センチメートル、体重は３０から４０キログラム台であり、両者の体格の差が大きかったこと、本件事件現場である被告人の友人方は、被告人がＡを電車に乗せて連れて行った場所で、Ａが性的行為に応じなければ同所から事実上帰れない状況にあったことなどを併せ考えると、本件当時、Ａは、被告人による性的行為を拒絶できない抗拒不能の状態に陥っていたものと認められる。
５ 被告人の供述及び弁護人の主張
これに対し、被告人は、公判廷において、Ａが小学６年の６月頃に、Ａから好きと言われたことをきっかけにＡと交際しており、キスや口淫等の性的行為をしていた、Ａが中学生になって、本件事件現場である友人方を借りて会うようになり、長期休暇の課題に取り組んだり、性的関係を持ったりした、Ａが中学１年の１月頃、Ａがテーマパークに行く約束を土壇場ですっぽかしたことから、その後Ａに会った際に「今日は一杯してあげるね」と言われた、本件当日は、Ａからゴールデンウィークの課題を手伝ってほしいと言われ、課題が一段落した後に性的行為をした、Ａに嫌われたくなかったので、Ａの拒否することはしなかったなどと供述し、弁護人は、被告人はＡが許容する範囲で性的行為をしていたから、Ａが被告人を恐れて抗拒不能の状態にあったとはいえないなどと主張する。
しかし、平成２３年９月２８日の動画で撮影されたＡの様子は、性的部位を触る被告人の手を何度も払っており、性的接触を拒絶する意思が明らかであるし、平成２３年１２月９日の動画では、Ａは顔を撮影されることについて、明確に「だめ」と拒絶しているにもかかわらず、被告人は性的行為やＡの顔の撮影行為を続けており、被告人が、Ａの許容する範囲内で性的行為等をしていたとは到底認められない。平成２４年１月１０日の動画では、「やだ」と発言して性的接触を明確に拒絶するＡに対し、被告人が「泣かしたくねえし」などと言って性的行為を強行しており、Ａから「今日はいっぱいしてあげるね」と言われた、Ａの拒否することはしなかったとの被告人の供述と矛盾する。これらの本件以前の動画の様子に照らすと、平成２４年５月１日の動画において、Ａが性的行為について目立った抵抗を示していないことについて、被告人がＡの嫌がることをしなかったとか、Ａが性的行為の許容範囲を決定していたと考えることは到底できないのであって、上記の被告人の公判供述は信用できず、弁護人の上記主張は採用できない。弁護人は、被告人との関係におけるＡの言動の表面的な部分を捉えて、Ａが被告人による性的行為を拒絶できた旨主張するが、性的虐待を誰にも相談できずに一人で耐え続けていたというＡが置かれた状況や、そのような過酷な状況で逃避の言動をせざるを得なかったというＡの心情を正解しない主張というほかない。ほかに弁護人がるる主張する点についても、いずれも被告人が撮影した動画及び信用できるＡの供述に反し、採用できない。
第３ Ａが抗拒不能の状態に陥っていたことに対する被告人の故意について
前記のとおり、Ａは、本件当時、被告人による性的行為を拒絶できない抗拒不能の状態に陥っていたものと認められるところ、被告人は、Ａの抵抗を排して性的行為や動画の撮影を繰り返したこと、Ａが動画の拡散やＥの不利益を危惧していることといった、抗拒不能を基礎づける事情をすべて認識していたと認められるから、それらの事情によってＡが抗拒不能の状態に陥っていたことも認識していたと認められ、その状態に対する被告人の故意が認められる。
（法令の適用）
１ 罰条
判示第１の所為につき、平成２９年法律第７２号附則２条１項により同法による改正前の刑法１７９条、１７８条２項、１７７条
判示第２別表の番号１、３及び４の各所為につき、いずれも児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条５項、２項、２条３項３号
判示第２別表の番号２の所為につき、被害者ごとに児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条５項、２項、２条３項３号
判示第３の所為につき、包括して児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条１項前段、２条３項３号
２ 科刑上一罪の処理
判示第２別表の番号２の各罪につき、刑法５４条１項前段、１０条（１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるので、一罪として児童ポルノ製造の罪の刑で処断。なお、犯情が被害者ごとに異ならないのでその一つを選ぶことをしない。）
３ 刑種の選択
判示第２及び第３の各罪につき、いずれも所定刑中懲役刑を選択
４ 併合罪の処理
刑法４５条前段、４７条本文、１０条（最も重い判示第１の罪の刑に法定の加重）
５ 未決勾留日数の算入
刑法２１条
６ 没収
刑法１９条１項１号、２項本文（スマートフォン１台（令和５年東地領第２８１９号符号１）及びＵＳＢメモリ１本（同符号２）は、いずれも判示第３の犯罪行為を組成した物で、被告人以外の者に属しない物であるから、これらを没収）
７ 訴訟費用の処理
刑事訴訟法１８１条１項ただし書（不負担）
（量刑の理由）
本件は、小学校の教諭であった被告人による、元教え子のＡに対する準強姦未遂１件、女子児童２名に係る児童ポルノ製造４件及び女子児童４名に係る児童ポルノ所持１件からなる事案である。
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以上の事情を考慮して、本件準強姦未遂が、その法定刑が引き上げられる前の犯行であることを踏まえつつ、同種事案の量刑傾向を参照し、主文掲記の刑を量定した。
（求刑 懲役１０年及び主文同旨の没収）
令和５年１２月２１日
東京地方裁判所刑事第１部
裁判長裁判官 今井 理
裁判官 水越壮夫
裁判官 竹内瑞希
