千葉県の解説書では、罰則適用しない趣旨がよくわかりません。
決定でも千葉県の解説が構成要件非該当（s63）から「罰則不適用」（h25）と左右していると指摘されています。
s60千葉県青少年健全育成条例の解説
免責規定なし
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s63千葉県青少年健全育成条例の解説
第30条 この条例に違反した者が青少年であるときは， この条例の罰則は，青少年に対しては適用しない。ただし営業に関し成年者と同ーの能力を有する青少年が営む当該営業に関する罰則の適用については， この限りではない。
追加 (昭和60年条例第36号)
〔要旨〕
本条は、罰則適用の例外規定である。本条例上青少年は、保護・育成の対象であり、いわゆる有害環境の責任を成人に求めているので、青少年が行った条例違反行為については、営業に関し成年者と向ーの能力を有する青少年が営む当該営業に関する罰則の適用を除いては、罰則を適用しないこととしたものである。
[解説)
l 営業に関し成年者と向ーの能力を有する青少年が営む当該営業に関する条例違反行為は罰則の適用がある。
2 婚姻成年は、本条の対象外である。
3 本条の罰則を適用しないことの法的意義は、次のとおりである。
犯はは、犯罪の構成要件に該当し、違法かっ有責な行為である場合に成立する。
本条の罰則を適用しないという意義は、青少年の造反行為は、構成要件にそもそも該当しないということである。
第13条の2と第20条第l項の関係で説明すると、第20条第1項の構成要件は、第13条の2の規定を受けて定まっているが、第20条第1項の構成要件は、本条の規定により、行為者（犯罪の主体)から青少年を除くものとして修正されている。
したがって、青少年の行為は、第13条の2の禁止規定に該当しでも第20条第l項の犯罪構成要件には該当しないこととなる。
ちなみに、少年法の関係でいえば、同法第3条第1項第1号ではな〈同項第3号に該当することになる。
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h06
本条は，罰則適用の例外規定である。本条例上，青少年は保護・育成の対象であり，青少年健全育成の責任を成人に求めているので，青少年が行った条例違反行為については，営業に関し成年者と同ーの能力を有する青少年が営む当該営業に関する罰則の適用を除いては，罰則を適用しないこととしたものである。
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h09
本条は，罰則適用の例外規定である。本条例上，青少年は保護・育成の対象であり，青少年健全育成の責任を成人に求めているので，青少年が行った条例違反行為については，営業に関し成年者と同ーの能力を有する青少年が営む当該営業に関する罰則の適用を除いては，罰則を適用しないこととしたものである。
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h17
【解説】
本条は、罰則適用の例外規定である。本条例上青少年は、保護・育成の対象であり、青少年健全育成の責任を成人に求めているので、青少年が行った条例違反行為については、営業に関し成年者と同一の行為能力を有する青少年が営む当該営業に関する罰則の適用を除いては、罰則を適用しないこととしたものである。
営業に関し成年者と同一の行為能力を有する青少年が営む当該営業に関する条例違反行為は罰則の適用がある。
少年法
第三条（審判に付すべき少年）
次に掲げる少年は、これを家庭裁判所の審判に付する。
一 罪を犯した少年
二 十四歳に満たないで刑罰法令に触れる行為をした少年
三 次に掲げる事由があつて、その性格又は環境に照して、将来、罪を犯し、又は刑罰法令に触れる行為をする虞のある少年
イ 保護者の正当な監督に服しない性癖のあること。
ロ 正当の理由がなく家庭に寄り附かないこと。
ハ 犯罪性のある人若しくは不道徳な人と交際し、又はいかがわしい場所に出入すること。
ニ 自己又は他人の徳性を害する行為をする性癖のあること。
2家庭裁判所は、前項第二号に掲げる少年及び同項第三号に掲げる少年で十四歳に満たない者については、都道府県知事又は児童相談所長から送致を受けたときに限り、これを審判に付することができる
千葉県青少年健全育成条例違反保護事件
東京高等裁判所決定平成２８年６月２２日
主 文
本件抗告を棄却する。
理 由１ 本件抗告の趣意は，要するに，①原決定は，千葉県青少年健全育成条例の解釈を誤って適用しており，決定に影響を及ぼす法令違反がある，②少年は，友人に命令されてやむなく本件非行に及んだものであり，本件非行事実の認定には重大な事実の誤認がある，③本件非行事実及び要保護性の判断を誤り，試験観察を経ずに第１種少年院送致とした原決定は，著しく重い処分であり不当である，というのである。
２ 法令違反の論旨について
（１） 原決定が認定した非行事実は，少年が，深夜，当時の少年方において，被害女性（当時１７歳）が１８歳に満たないものであることを知りながら，同人と，単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱っているとしか認められない性行為をしたという，千葉県青少年健全育成条例違反（同条例２０条１項。以下「本条例」という。）の事実である。
本条例は，青少年に対し，単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱っているとしか認められない性行為またはわいせつな行為をすることを禁止し（本条例２０条１項），「この条例に違反した者が青少年であるときは，この条例の罰則は，青少年に対しては適用しない。」と定めているところ（本条例３０条本文。なお，「青少年」とは「小学校就学の始期から１８歳に達するまでの者」と定義されている（本条例６条１号）。），所論は，少年は当時１７歳であったから，本条例違反を非行事実として認定して保護処分に付すことは，本条例３０条本文の解釈を誤ったものであるというのである。
この点について，原決定は，本条例２０条は，青少年の性が欲望の対象とされやすいという社会的背景を前提に，性行為やわいせつな行為が未成熟な青少年に与える影響の大きさに鑑み，このような行為から青少年を保護するために定められたものであるところ，このような目的は，行為者が青少年か否かで異なるものではないこと，本条例２０条１項が「何人も」と規定しているのは，その趣旨の表れと考えられること，本条例３０条本文の規定は，行為者が青少年である場合に，構成要件該当性や違法性を阻却する規定ではなく，処罰を免除する規定であり，少年法が定める保護処分は，少年の保護，教育を目的とするもので，処罰ではないから，保護処分に付すことは可能であることなどを説示した上，少年に対し，本条例２０条１項を適用して，前記のとおりの非行事実を認定し，少年を前記保護処分に付した。
（２） 原決定の判断は概ね相当であり，当裁判所も是認することができる。
所論は，①本条例３０条本文は，「罰しない。」ではなく，罰則規定を「適用しない。」としており，処罰阻却事由と捉えることは，文言の解釈として不自然である上，そのように解すると，例外的に青少年でも本条例が適用される場合を定める同条ただし書の規定の意味がなくなる（すなわち，同条本文の場合でもただし書の場合でも，本条例に違反した青少年は「罪を犯した少年」（少年法３条１項１号）として保護処分に付され得ることになり，検察官送致の可能性の有無しか異ならないことになる。）こと，②本条例の制定過程における議論によれば，本条例は，青少年の性を欲望の対象とする大人の身勝手な行為を取り締まることを前提に，青少年が違反行為を行った場合は，補導等による対応を想定していたといえること，③昭和６３年度版の本条例の解説によれば，本条例３０条本文の規定は，行為者が青少年である場合には，構成要件該当性自体を排除しているものであるとの解釈が示されていること，④平成１６年から平成２６年まで，千葉県において，本条例違反で青少年を検挙したことは一度もないところ，本件は，当初，集団強姦の罪で逮捕，勾留されたが，捜査の結果，集団強姦での送致が難しかったことから，十分に検討することなく本条例違反での家庭裁判所送致となったものと思われることなどを指摘し，少年に対し，本条例２０条１項違反の非行事実を認定して保護処分を言い渡すことはできないと主張する。
しかし，まず，①について，本条例は，２０条１項において，何人に対しても，単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱っているとしか認められない性行為またはわいせつな行為をすることを禁止し，３０条本文において，「この条例に違反した者が青少年であるときは」，罰則を適用しない旨を定めているのであって，このような本条例の文言の解釈として，３０条本文が構成要件該当性が欠け，あるいは違法性を阻却するという趣旨ではなく，むしろ，処罰阻却事由ととらえる方がその文理に忠実であるというべきである。また，このような解釈をしても，刑事処分に処せられることを前提として検察官送致されることと保護処分に付されることとは，それぞれの性質に照らして意味あいが大きく異なるのであるから，同項本文とは検察官送致の可能性の有無が異なるだけであるといっても，同項ただし書の意味が失われることにはならない。②についても，所論が指摘する本条例の制定過程において，主として成人による行為を念頭において議論されていたとしても，必ずしも，青少年による本条例２０条１項該当の行為を，本条例３０条本文によって保護処分の対象とすることを許さない趣旨であるとは解されない。③についても，所論指摘のような解説もされている一方で，例えば，平成２５年度版の同解説では，本条例２０条１項の「何人も」について，「成人であると少年であるとを問わず，現に県内にいるすべての者」との解釈が示され，さらに，平成６年度版の同解説では，本条例３０条について，「本条は，青少年に対する罰則のみの適用を除外するものであり，行為を合法化するものではない。したがって，青少年が本条例に違反した場合は，保護，補導の対象となる。」との記載もあるなど，本条例の解説は必ずしも一定の解釈を前提としたものとは解されない上，県の本条例の運用担当者の解釈がいずれであっても，本条例３０条本文の趣旨を処罰阻却事由とみることの妨げとなるものではない。さらに，④についても，上記のとおり，本条例の解説に様々な解釈が示されていることなどの事情に照らすと，そもそも，本条例について一定の解釈を前提とした明確な運用方針があったとはいい難い上，所論が指摘するように，本条例違反による青少年の検挙実績がなかったとしても，青少年の性が欲望の対象とされやすいという社会的背景を基に，性行為やわいせつな行為から未成熟な青少年を保護するという本条例２０条１項の趣旨に照らせば，本件を同項の非行事実に該当するとして保護処分の対象とすることが，他の事例と比較して不公平な取扱いであるとして許されないということはできない。また，本件においては，当初，集団強姦の被疑事実で逮捕，勾留された少年が，本条例２０条１項の非行事実により送致されたという経緯が認められるが，このような経緯から，少年を上記非行事実により保護処分の対象とすることが不当であるともいえない。
（３） 次に，所論は，原決定が，「単に自己の性的欲望を満足させる目的で」と非行事実に記載していることから，本条例２０条１項違反の非行事実が成立するには，上記目的が必要であると解釈している点，及び条文上要求されている「不当な手段による」行為であることが認定されていない点について，本条例の解釈適用の誤りを主張する。
しかし，本条例２０条１項は，「何人も，青少年に対し，威迫し，欺き，または困惑させる等青少年の心身の未成熟に乗じた不当な手段によるほか単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱っているとしか認められない性行為またはわいせつな行為をしてはならない。」と定めているところ，少なくとも，少年がほか４名の者と共に被害女性を取り囲み，４名の者に続いて同女と性交したという本件非行事実が，単に自己の性的欲望を満足させる目的で行った性行為であって，本条項に該当することは明らかであるから，原決定の非行事実の認定はやや不正確であるものの，本条項違反の非行事実の成立に上記目的が必要であるという解釈を前提とするものとは解されない。また，不当な手段による行為であることが認定されていないという点については，条文上「不当な手段によるほか」と規定されていることからして，不当な手段によらなければならないものでないことは明らかである。
よって，原決定が，少年に対し，本条例２０条１項違反の事実を非行事実として認定し，保護処分に付した点に，本条例の解釈適用を誤った法令違反はなく，所論は採用できない。
３ 重大な事実誤認の論旨ついて
この点に関する所論は判然としない点があるが，要するに，少年は，不良グループの中心的存在であるＡ（以下「Ａ」という。）から命令され，暴行を受けるなどしたため，やむなく本件に及んだものであり，少年には意思決定の自由がなかったのであるから，本件非行事実は成立しない，あるいは，本件非行事実を行うことについて故意がなかったという趣旨であると解される。
関係証拠によれば，少年が，本件以前から，少年らの中で中心的存在であり粗暴性もあったＡを恐れていたこと，本件の際も，Ａがその場にいた少年らに被害者との性交を命じるような発言をしていたことが認められ，少年は，自ら積極的に本件非行に及んだものではないことが認められるが，少年に意思決定の自由が全くなかったという状況になかったことは，証拠上明らかである。また，Ａに命じられて断りきれず，他の少年らに続いて本件非行に及んだとしても，少年と被害女性との間に真摯な交際等の関係があったわけではないから，「単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱っているとしか認められない性行為」に該当することは明らかであり，また，この点に関する故意があったことも明らかである。結局，Ａに命じられたという事情があったとしても，非行事実の重大性や少年の非行性の程度等を考える上で，少年が非行事実を行うことについて積極的ではなく，追従的であったとして，考慮されることはあるとしても，本件非行事実の成立自体を妨げる事情となるものではない。
４ 処分の著しい不当の論旨について
（１） 原決定は，本件処分の理由について，本件は，当時の少年方において，５名の男子少年で被害者を取り囲み，いわゆる野球拳を行った後，順次性的行為をさせられて心身ともに疲弊状態にあった被害者に対し，少年が性的行為に及んだものであり，前記のとおり，Ａから指示されて本件非行に及んだものではあるとしても，Ａに強い抵抗を示すことができず，被害者の気持ちを慮ることもなく，自己防衛のために本件非行に及んだという経緯や態様に酌むべき点は乏しく，被害者の苦痛や将来に与える影響等も考慮すると，本件非行を軽くみることはできないこと，前回，詐欺未遂（いわゆる振り込め詐欺の受け取り役）の事実で逮捕され，観護措置を経て，平成２６年１１月に保護観察処分となり，不良仲間との交際の禁止や就労の継続が特別遵守事項として定められたにもかかわらず，不良仲間と同居してスロット等の遊びを中心とする昼夜逆転の生活を送るようになる一方，担当保護司への来訪の約束を守らず，指導に応じないことが増えていく中で，本件非行に及んだこと，本件後，実兄の指導の下，不良仲間との関係を経ち，複数のアルバイトを試みるなどしたものの，結局，生活は安定しなかったこと，鑑別及び調査の結果によれば，少年は，主体性に乏しく，集団に追従的であり，自ら問題を設定してその達成に取り組むことが苦手であるとされていることなどの事情からすれば，少年が，これらの問題性を改善しない限り，再非行に及ぶ可能性が否定できず，少年の保護者による指導及び監督にも限界があることなどを指摘して，少年の要保護性は低くなく，社会内での処遇には限界があるといわざるを得ないとし，短期処遇の意見を付けた上，少年を，第１種少年院に送致するのが相当であると判断した。
（２） この原決定の判断は，処遇意見を含め，概ね相当であり，当裁判所としても是認することができる。
所論は，①本条例３０条本文を処罰阻却事由であると解しても，本条例上，主体が青少年である場合には一定の配慮をしているのであるから，その趣旨をくみ取れば，本件非行事実は軽いものと評価すべきである，②少年は，前件時は保護観察制度について十分な理解をしておらず，現在では，保護観察中に本件非行に及んだことを後悔し，内省を深めており，試験観察への意欲を示している，③少年は，本件非行前後，土木作業員として真面目に勤務するなど一定の稼働実績をあげているのに，原決定はこの点を過小評価しており，少年自身，試験観察を希望し，実際に，補導委託先となる施設も存在するから，試験観察を行うべきであるなどと主張する。
しかし，①について，条例上，罰則の適用が免除され，検察官送致が行えないことをもって，本件非行が軽いものと評価することはできない。②についても，少年が本件後に内省を深め，自己の問題を認識し，転居して交友関係を絶とうとするなどしていたことはうかがえるものの，原決定が認定するような従前からの経緯，鑑別及び調査の結果を踏まえると，少年が実際にその問題点を決められた枠組みのない中で自力で改善していくのは困難と思われ，一定期間，施設内での矯正教育が必要であるというべきである。また，③についても，少年が就労の意欲を持ち，少年なりに仕事を中心とした生活を送ろうとしていたことはある程度評価できるものの，他方，特別な事情もないのに短期間で仕事をやめるなど，実際に就労を試みながらなかなか生活が安定しなかったという点は軽視できないのであって，必ずしも試験観察を経ることが相当であるとはいえず，短期処遇の意見を付した上，第１種少年院送致とした原決定が著しく不当であるとはいえない。
５ よって，論旨はいずれも理由がないから，少年法３３条１項により本件抗告を棄却することとして，主文のとおり決定する。
平成２８年６月２２日
東京高等裁判所第１０刑事部
裁判長裁判官 朝山芳史
裁判官 永渕健一
裁判官 市原志都
家庭の法と裁判10号p106
4検討
各都道府県の条例において，本条例と同様の規定がある例は少なからず見受けられる。
しかしながら，そのような同種の条例の事例を含め，本件のような場合に，条例違反（青少年への淫行）を非行事実とする保護処分をすることが可能か否かについて， 直接判断された事例は見当たらない(なお，本条例と同様の規定をもつ福岡県青少年保護育成条例違反の事案に関する事例（最大判昭和60年10月23日刑集39巻6号413頁）において，｢18歳に満たない少年が， 同じく18歳に達しない少女を淫行の対象としたときは，互いに性的行為についての判断・同意能力に欠陥があると法的にみなされている者同士の間における性的行為等として当罰性を欠き， また，相互に健全育成についての努力義務を負うとは考えられない者に，刑罰制裁を科することは適切でない｣． 「もっとも，本条例の右罰則にふれない性的行為等であっても，｢自己又は他人の徳性を害する行為をする性癖のあること」（少年法3条1項3号）に当たる状況にあるときは（中略）家裁の審判に付することができることはいうまでもない。」などとして．本件のような場合に， ぐ反として扱うことを前提としているとも解される長島裁判官の補足意見が付されている。)。
また，千葉県の担当者による本条例の解説をみると，本条例30条本文の趣旨については，時期によって異なる趣旨と解される記載がされており，条例制定者（立法者）の意思は必ずしも判然としない。
すなわち‘本条例の平成25年版の解説には，本条例30条の趣旨として，条例上，青少年は，保護．育成の対象であり，青少年の健全育成の責任を成人に求めているので，青少年が行った条例違反行為については， 罰則を適用しないこととしたものであると解説されており，平成6年版の解説でも， 同条について，青少年に対する罰則のみの適用を除外するものであり，行為を合法化するものではなく，青少年が本条例に違反した場合は，保護，補導の対象となる旨の記載がある◎他方，昭和63年版の解説には，青少年の違反行為は，構成要件にそもそも該当しないということであり，少年法の関係でいえば， ｜司法3条1項1号ではなく， 同項3号に該当する旨の解説がされたこともある。
なお，運用の実情は必ずしも明らかではないが．付添人弁護士の主張によると。
青少年については，本条例20条1項違反による検挙には消極的であったとのことである。
以上のとおり，本条例が禁止する青少年に対するみだらな性行為等を行った主体が， 「青少年」である場合における． 同事実を非行事実とする保護処分の適否については，必ずしも定まった見解等がないところ，本決定は，本条例の趣旨及び文理解釈の観点等から，青少年についても，本条例が定める青少年への淫行を非行事実とする保護処分が可能であるとの判断を示したものである。
この点については，前記のとおり，保護処分が可能とする積極説，消極説， いずれの考え方にも根拠があるものと思われるが，本決定が初めてこの点に関する解釈を示したことには， 同種事案を取り扱う上で，先例としての意義を有すると思われるため，紹介する次第である。
解説 判例タイムズ1442号
4検討
各都道府県の条例において，本条例と同様の規定がある例は少なからず見受けられる。
しかしながら， そのような同種の条例の事例を含め，本件のような場合に，条例違反（青少年への淫行）を非行事実とする保護処分をすることが可能か否かについて，直接判断された事例は見当たらない(なお，本条例と同様の規定をもつ福岡県青少年保護育成条例違反の事案に関する最大判昭60.lO.23刑集39巻6号413頁，判夕571号25頁において, ｢18歳に満たない少年が同じく18歳に達しない少女を淫行の対象としたときは，互いに性的行為についての判断・同意能力に欠陥があると法的にみなされている者同士の間における性的行為等として当罰性を欠き， また，相互に健全育成についての努力義務を負うとは考えられない者に刑罰制裁を科することは適切でない｣， 「もっとも，本条例の右罰則にふれない性的行為等であっても， 『自己又は他人の徳性を害する行為をする性癖のあること』（少年法3条1項3号）に当たる状況にあるときは（中略）家裁の審判に付することができることはいうまでもない。」などとして，本件のような場合に， 虞犯として扱うことを前提としているとも解される長島裁判官の補足意見が付されている。)。
また，千葉県の担当者による本条例の解説をみると，本条例30条本文の趣旨については，時期によって異なる趣旨と解される記載がされており，条例制定者（立法者）の意思は必ずしも判然としない。
すなわち，本条例の平成25年版の解説には，本条例30条の趣旨として，条例上，青少年は，保護・育成の対象であり，青少年の健全育成の責任を成人に求めているので，青少年が行った条例違反行為については，罰則を適用しないこととしたものであると解説されており，平成6年版の解説でも，同条について，青少年に対する罰則のみの適用を除外するものであり，行為を合法化するものではなく，青少年が本条例に違反した場合は，保護，補導の対象となる旨の記載がある。
他方，昭和63年版の解説には，青少年の違反行為は，構成要件にそもそも該当しないということであり，少年法の関係でいえば，同法3条1項1号ではなく， 同項3号に該当する旨の解説がされたこともある。
なお，運用の実情は必ずしも明らかではないが，付添人弁護士の主張によると，青少年については，本条例20条1項違反による検挙には消極的であったとのことである。
以上のとおり，本条例が禁止する青少年に対するみだらな性行為等を行った主体が， 「青少年」である場合における，同事実を非行事実とする保護処分の適否については，必ずしも定まった見解等がないところ，本決定は，本条例の趣旨及び文理解釈の観点等から，青少年についても，本条例が定める青少年への淫行を非行事実とする保護処分が可能であるとの判断を示したものである。
この点については，前記のとおり，保護処分が可能とする積極説，消極説，いずれの考え方にも根拠があるものと思われるが，本決定が初めてこの点に関する解釈を示したことには，同種事案を取り扱う上で，先例としての意義を有すると思われるため，紹介する次第である。
