児童の正犯可能性を否定したわけではないようです。
被害児童の携帯電話で撮影した時点では既遂を認めないようですね。
神戸地裁h20
弁護人は、各犯行について検察官が主張する事実関係を前提としても、被害児童が児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律(以下「法」という。)7条1項の提供罪及び同条2項の製造罪.の正犯であり、被告人はその教唆犯であるから、同条3項の製造罪は成立しない旨主張する
そこで検討すると、関係証拠によれば、前記各犯行の事実関係は次のようなものである
すなわち、被告人は、インターネットのチャットを通じて知り合った被害児童らに対し、チャットを通じて指示し、あるいは命じて、その性器等を露出させるなどの姿態をとらせ、これを被害児童らのウェブカメラ等により撮影させた上その動画をインターネットを通じて被告人方のパーソナルコンビューターに送信させて、同コンビューターのハードディスク装置に記録したり、その静止画を被告人あて電子メールの添付ファイルとして送信させて、被告人が使用するフロパイダー会社のサーバーコンビューターに受信、記録した。
確かに、形式的に見れば、前記事実関係のうち、被害児童ら自身が自らの姿態をウェブカメラ等で撮影し、その画像をインターネットを通じて被告人にあてて送信した点は、法7条1項の児童ポルノ提供罪ないし同条2項の児童ポルノ製造罪に、被告人が被害児童らに指示・命令しでかかる行為を実行する決意を生じさせた点は、それらの教唆犯に当たるものといえなくもない。
しかし、当該犯行における児童ポルノの製造行為は、インターネットを通じて上記画像が送信された後、被告人が使用する自宅のパーソナルコンビューターのハードディスク装置に記録された時点、あるいは、被告人が使用するプロバイダー会社のサーバーコンビューターに受信、記録された時点で完成すると考えられるところ、かかる記録がなされるのは、被告人が被害児童らに対して上記画像を送信するように指示し、被害児童らがそれに従って送信した結果であるから、製造行為の最終局面である記録は、被告人の行為により完成したと評価できるというべきである。
そして、製造行為の最終局面であり被害児童の人格の侵害及び画像等が流通する危険という児童ポルノ製造罪の当罰性が実現する局面である記録が被告人の行為によって完成したと評価できかっその前提となる性器等を露出してウェブカメラ等で撮影し、その画像をインターネットを通じて送信する行為を被害児童らが行ったのも被告人が被害児童らに働きかけた結果である以上、これらは全体として被告人が行った児童ポルノの製造行為に当たるものと解するのが相当である。
したがって、被告人は、法7条3項の児童ポルノ製造罪の成立を免れない
児童保護の趣旨で児童を処罰する立法例もあるから、児童を正犯にしても、児童を起訴しなければいいと思いますけど。
ちなみに、送らせた方が３項製造罪の正犯となる理由について間接正犯の道具性を論じた大阪高裁判決h19があります。道具になって無くても３項製造罪だとすると、大阪高裁が理由不備ですね。
