「姿態とらせて」が淫行と重なるというのかと思いきや、撮影行為と淫行が重なるというのです。
これまで目的製造罪と児童淫行罪も観念的競合にしてきた判決がたくさんありますから、そう言わざるを得ないんでしょうね。
東京高裁H17.12.26
1管轄違い及び二重起訴並びに憲法14条違反をいう各論旨について（控訴理由第1ないし第3）
その論旨は，要するに，本件児童ポルノ製造罪と同一被害児童に対する淫行罪（以下，「別件淫行罪」という。）とは科刑上一罪の関係にあるとして，これを併合罪として本件児童ポルノ製造罪について地方裁判所に管轄を認めた原判決には不法に管轄を認めた適法があり，また，別件淫行罪が既に家庭裁判所に起訴されているのであるから、地方裁判所に対する本件起訴は二重起訴であり，原判決には不法に公訴を受理した違法があり，さらに，被告人の行為についてのみ併合審理の利益を奪い，合算による不当に重い量刑をした原判決には憲法14条1項違反の違法があるというのである。
しかしながら，本件児童ポルノ製造罪について地方裁判所に起訴された訴因は，平成16年12月2日から平成17年2月17日までの間の前後6回にわたる児童ポルノの製造を内容とするものであり，他方，別件淫行罪について家庭裁判所に起訴された訴因は，平成17年3月26日の被害児童に淫行させる行為を内容とするものであって，これらの両訴因を比較対照してみれば，両訴因が科刑上一罪の関係に立っとは認められないことは明らかである。
所論は，本件児童ポルノ製造の際の淫行行為をいわばかすがいとして，本件児童ポルノ製造罪と別件淫行罪とが一罪になると主張しているものと解される。
ところで，本件児童ポルノ製造罪の一部については，それが児童淫行罪に該当しないと思われるものも含まれるから（別紙一覧表番号1及び4の各一部，同番号5及び6），それについては，別件淫行罪とのかすがい現象は生じ得ない。
他方，本件児童ポルノ製造罪のなかには，それ自体児童淫行罪に該当すると思われるものがある。例えば，性交自体を撮影している場合である（別紙一覧表番号1の一部，同番号2及び3）。同罪と当該児童ポルノ製造罪とは観念的競合の関係にあり，また，その児童淫行罪と別件淫行罪とは包括的一罪となると解されるから（同一児童に対する複数回の淫行行為は，併合罪ではなく，包括的一罪と解するのが，判例実務の一般である。），かすがいの現象を認めるのであれば，全体として一罪となり，当該児童ポルノ製造罪については，別件淫行罪と併せて，家庭裁判所に起訴すべきことになる。
札幌高裁H19.3.8
第1管轄違い及び法令適用の誤りの控訴趣意について(控訴理由第4)
論旨は,要するに,本件児童ポルノ製造罪と本件児童淫行罪とは併合罪であって,本件児童ポルノ製造罪の管轄は地方裁判所であるのに,これを観念的競合であるとして本件児童ポルノ製造罪について家庭裁判所に管轄を認めた原判決には不法に管轄を認めた違法があり,また,判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある,というのである｡
そこで,検討するに,原判決別紙一覧表番号8ないし20の各行為､は,児童に淫行させながら,その児童の姿態を撮影したというものであり,児童淫行罪であるとともに児童ポルノ製造罪に該当する｡これらの児童に淫行させる行為とその姿態を撮影する行為は,法的評価を離れ構成要件的観点を捨象した自然的観察の下で,行為者の動態が社会見解上一個のものと評価されるものであるから,一個の行為で二個の罪名に触れる場合に当たり,観念的競合の関係にあると解される｡原判決は,これと同旨の判断に基づき,児童淫行罪を専属管轄とする家庭裁判所として本件を処理したものであって,不法に管轄を認めた違法ないし法令適用の誤りはない｡論旨は理由がない｡
