若い弁護士さんからの質問でした。
合理的疑いを容れる余地があれば児童ポルノ性が否定されます。
真実はわからないんですけど、見た感じが医学的に児童なら、被告人も反証できないので児童ということにしています。
平成12年10月24日 大阪高裁
児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反、わいせつ図書販売目的所持被告事件
判決理由判示事項１について
(１) 各被撮影者が人間ではない可能性
所論は，本件各ビデオテープないし本件各写真の各被撮影者が何人であるかは特定されておらず，それらが人間であることについてすら合理的な疑いを容れる余地がある，という。
しかし，捜査報告書，写真撮影報告書，Ｘの警察官調書及び被告人の警察官調書など，原判決が挙示する関係証拠によれば，本件各ビデオテープにおいては，本件各写真の被撮影者である少女が性交又は性交類似の行為を行っている模様や全裸になって陰部を拡げている模様などが撮影されていることが認められるから，本件各ビデオテープの被撮影者が実在する人であることは明らかである。
(２) 各被撮影者が児童ではない可能性
所論は，本件各写真からは，各被撮影者の体格や発育状況をかろうじて識別できるものの，一般に，身長や乳房の発育状況などには個人差があり，思春期遅発症や小人症が存在することなどを考慮すると，体格や発育状況は，実際の年齢とは必ずしも一致しない。したがって，乳幼児を除けば，写真によるだけでは，その被撮影者が，医学的見地から見て，100パーセントの確率で18歳未満の者であると断言することはできない。医師Ａ作成の鑑定書によれば，本件各写真の被撮影者の年齢が，18歳以上である可能性があると指摘されている。したがって，本件各ビデオテープの各被撮影者が18歳未満の児童であることについて合理的な疑いを容れる余地がある，という。
しかし，上記関係証拠，ことに捜査報告書ないし写真撮影報告書中の本件各写真から窺われる各被撮影者の容貌，体格，発育状況などに照らすと，本件各ビデオテープの各被撮影者はいずれも児童であると認められる。なるほど，当審証人である医師Ａの証言及び同人作成の前記鑑定書によれば，本件各写真の被撮影者が思春期遅発症や小人症である可能性を医学的に否定することはできず，各被撮影者の年齢が18歳未満であると，100パーセントの確率で断言することはできないという。
しかし，もとより，刑事訴訟における証明は，医学等の自然科学における証明とは異なり，裁判官に合理的な疑いを容れない程度に確実であるとの心証を抱かせれば足りるものであるところ，医師Ａの当審証言によれば，本件各写真の各被撮影者が思春期遅発症や小人症などであることを窺わせる徴候はないというのであるから，上記の証言及び鑑定書によっても，本件各写真，ひいては本件各ビデオテープの各被撮影者が18歳未満の者であることに合理的な疑いを容れる余地はないというべきである。
これ、包括一罪です。
