両説の高裁判決があって、同時に最高裁にかかりました。
製造犯人は児童ポルノデータを作ることを目的としていて きょうび、データとしての児童ポルノが拡散していって、法益を侵害するのに、いまだに、「有体物たる児童ポルノの個数」が問題になるのはおかしいですよね。
罪数判断に保護法益を考慮することができるのなら、児童ポルノ罪なんて、
なるべく行為をみじん切りにして併合罪
というのが、一番説得力があります。
「包括して・・・」と言ってる判決には、どこかにごまかしがある。児童ポルノ罪について包括評価して犯人を救済する必要はないと考えています。
有体物である児童ポルノの個数基準説
名古屋高裁金沢支部平成17年6月9日（被告人上告）
1所論は，原判示第2の2の児童ポルノ製造罪について，①児童ポルノであるミニディスク3本，メモリースティック3本，ハードディスクの製造は，それぞれ別罪を構成し，併合罪であるが，公訴事実では一罪とされており，訴因の単一性を欠く・・・というのである。
2しかしながら，まず，所論①の点は，法2条3項において，電磁的記録に係る記録媒体が児童ポルノであると規定されていることからすると，記録媒体毎に児童ポルノ製造罪が成立すると考えるべきである（なお，所論は，メモリースティック3本を用いてハードディスクを製造する場合には3罪が成立するとするが，罪数判断に当たっては，製造行為を基準にすべきではなく，製造された記録媒体を基準に考えるべきであるから，ハードディスクの製造1罪が成立するにすぎない。）。しかし，一個の機会に児童に姿態をとらせそれを撮影等したものを元にして，その後，複数の記録媒体の製造を行った場合には，被告人の犯意が継続していると解される以上，包括して一罪と解すべきであり，これと同旨の考えに基づく公訴事実は訴因不特定であるとはいえないし，これと同旨の罪数処理をした原判決に違法はない
製造行為の回数基準説
東京高裁平成15年6月4日（被告人上告）
所論は，②「製造」とは，撮影，編集等により新たに児童ポルノを作り出すことをいうところ，電子データも児童ポルノであり，MOに蔵置されたデータは，撮影されてコンパクトフラッシュカードにいったん蔵置されたデータを，ハードディスクを経由して無編集でコピーしたものであるから，MOの作成は不可罰的事後行為ないし所持罪を構成するものにすぎず，製造罪（法7条2項）には当たらない（控訴理由第9）・・・という。
②の点は，全く同一のデータを異なる媒体にコピーした場合であっても，その媒体は新たな取引の客体となり得るのであって，「製造」というを妨げない。デジタルカメラで撮影し，コンパクトフラッシュカードにその映像を蔵置した行為も当然製造に当たるところ，犯意を継続させてMOにそのデータを転送すれば，両者が包括一罪として評価されることになるが，そうであるとしても，後のMOの作成行為が不可罰となるわけではない。④原判決は，児童ポルノ製造罪について撮影行為を基準に1回1罪としているが，弁護人の主張に対する判断では媒体を基準にして罪数を判断すべきであると判示しており，理由齟齬であり，また，MOに関しては1個しか製造していないから，撮影行為が何回に及んでも1個の製造罪であり，ビデオテープは12本製造されているから12罪であって，法令解釈の誤りがある（控訴理由第14）などという。
・・・④については，一個の機会に撮影して製造した物は一罪と解するべきであるが，本件のMOについては，全く別の機会に製作されたファイルが追加記録されているのであるから，媒体は同一でも追加記録は別罪を構成するものというべきである。原判決の「弁護人の主張に対する判断」の1は，画像データが同一でも別の媒体に複写すれば製造に当たる旨を説示したにすぎず，媒体が同一であれば一罪になる旨判示したものではなく，所論は原判決を正解しないものといわざるを得ない。
