執行猶予の事案だと罪数論は見過ごされがちですが、裁判官は結構こだわっていますし、保護法益の正確な理解が問われますから、控訴理由に盛り込むと突っ込んだ判断が出るものです。
しかし、児童ポルノの罪数なんて、考えたことがある裁判所は少ないので、弁護人の主張の反対という結論を出してきます。
例えば、児童ポルノ罪の保護法益は（主）個人的法益＋（従）社会的法益です。
ここで、弁護人が単に、数回の児童ポルノ関連行為がは保護法益に照らして併合罪ではないかという主張をすると、裁判所は（単純・包括）一罪だという判断を出してきます。わいせつ図画罪の判例があるから、違和感がない。保護法益の理解が誤っていて、弁護人はこれでは面白くない。
そこで、児童ポルノ兼わいせつ図画として起訴されていることが多いので、保護法益の違いを意識させるために、「わいせつ図画罪と児童ポルノ罪は同じく社会的法益だから、わいせつ図画罪は吸収されて成立しない」と主張します。
この場合は、両罪起訴されているわけだから、裁判所も両罪認めようとして、「保護法益が違う」すなわち、「児童ポルノ罪の保護法益は（主）個人的法益」と判示せざるを得ない。
そこでさらに、畳み掛けるように弁護人が単に、数回の児童ポルノ関連行為は保護法益に照らして併合罪ではないかという主張をすると、さっき「保護法益が違う」と言った手前、今度は「（単純・包括）一罪」とは言いにくい。ここで、ようやく弁護人主張の併合罪説・個人的法益説が採用される。
その結果が、東京高裁平成15年6月4日mac判決。原田さんも、罪数分からなくなったので、各行為を小間切れにして一罪ずつにして併合罪にして、わいせつ図画罪で串刺しにして結局一罪。
なんでここまで追い込まないと児童ポルノが個人的法益であって併合罪って言えませんかね。
裁判所に保護法益を意識させるためには児童ポルノ罪の事件では、罪数論の議論は必須です。一審で主張したらだめですよ。被告人に不利な主張に見えますから。
東京高裁平成15年6月4日mac判決
所論は，
①児童ポルノ罪は，個人的法益に対する罪であるから，被害児童毎に包括して一罪が成立し，製造・所持は販売を目的としているから，製造罪，所持罪，販売罪は牽違犯であり，これらはわいせつ図画販売罪・わいせつ図画販売目的所持罪と観念的競合になり，結局，一罪となるが，原判決は，併合罪処理をしており，罪数判断を誤っている（控訴理由第8），
②児童ポルノ罪とわいせつ図画等に係る罪とは法条兢合（特別関係）により児童ポルノ罪のみが成立する（控訴理由第11），
③児童ポルノ販売罪の保護法益は描写された者の個人的法益であるから，罪数も侵害された法益の個数を基準とすべきであり，販売罪は5罪が成立し併合罪となるのにこれを包括一罪とした原判決は法令解釈を誤っている（控訴理由第13），
④原判決は，児童ポルノ製造罪について撮影行為を基準に1回1罪としているが，弁護人の主張に対する判断では媒体を基準にして罪数を判断すべきであると判示しており，理由齟齬であり，また，MOに関しては1個しか製造していないから，撮影行為が何回に及んでも1個の製造罪であり，ビデオテープは12本製造されているから12罪であって，法令解釈の誤りがある（控訴理由第14）などという。
まず，①の点は，児童ポルノ製造罪及び同所持罪は，販売等の目的をもってされるものであり，販売罪等と手段，結果という関係にあることが多いが，とりわけ，児童ポルノの製造は，それ自体が児童に対する性的搾取及び性的虐待であり，児童に対する侵害の程度が極めて大きいものがあるからこそ，わいせつ物の規制と異なり，製造過程に遡ってこれを規制するものである。この童法趣旨に照らせば，各罪はそれぞれ法益侵害の態様を異にし，それぞれ別個独立に処罰しようとするものであって，販売等の目的が共通であっても，その過程全体を牽連犯一罪として，あるいは児童毎に包括一罪として，既判力等の点で個別処罰を不可能とするような解釈はとるべきではない。
もっとも，わいせつ図画販売目的所持罪と同販売罪とは包括一罪であるから，結局，原判示第2ないし第4の各罪は一罪として評価されるべきであり，この点で原判決には法令の適用を誤った違法があるが，処断刑期の範囲は同一であるから，判決に影響を及ぼすものではない。
②の点は，児童ポルノ販売罪等は，その行為が，児童ポルノに描写された児童の心身に有害な影響を与え続けるのみならず，これが社会にまん延すると，児童を性欲の対象としてとらえる風潮を助長することになるとともに，身体的及び精神的に未熟である児童一般の心身の成長に重大な影響を与えることなどを理由に処罰しようとするものであって，性的秩序，風俗を害することを防止しようとする刑法のわいせつ図画に係る罪とは処罰根拠が異なるだけでなく，児童ポルノに該当するものでも，わいせつ図画には該当しない場合もあるから，所論のいうように両罪が法条兢合（特別関係）にあるとは認められない。
