こんなところでどうでしょう？
５ 私見
（１）刑法的評価の対象とされるべき行為
源発信者が違法な情報を掲載した時点で自ら正犯となるのは疑いないところであって、プロバイダーからすれば、他人に適法行為こそ期待していても、実際にこのような犯罪行為に及ぶことは通常予想できないから、違法情報の発信以前のプロバイダーの維持管理行為だけでは、違法行為を招く現実的な危険性（実行行為性）は認められない。
また、犯罪を構成するような情報が掲載されない段階での情報伝達作用は、表現の自由・通信の秘密で保障されるまさに合法な行為であるから、判例のようにその点まで含めて作為の実行行為と評価することは許されない。
したがって、プロバイダーが責任を問われるとしても、あくまでも違法情報の存在を認識・認容した時点よりも後の行為についてである。
（２）作為犯か不作為犯か？
源発信者から発信された違法情報が維持・拡散されるのは、プロバイダーが提供する情報伝達作用によるのであり、プロバイダーは情報伝達作用を維持するために積極的に活動しているのであるから、その刑事責任を問うとすれば基本的には「作為犯」を論じるべきである。
もっとも、その犯罪性は、違法情報を認識しながら故意に削除せず、さらに拡散した点に求められるから、その意味では、不作為犯的な要素も考慮され、作為義務の議論が必要となる。
（３）正犯か従犯か？
通常の中立的プロバイダーの場合、発信された違法情報が維持・拡散されるのは、プロバイダーが提供する情報伝達作用によるのであるから、源発信者は、あたかも情を知らない郵便配達人を介して、違法な情報を流布しているのと同様の構造であって、プロバイダーは、間接正犯における被利用者である。プロバイダーが情を知った場合に考えられる責任は、「故意ある幇助的道具」としての従犯責任である。
実質的に考えても、通信の秘密の要請や物理的限界により内容を常時監視し、発見即時に削除することは不可能であるという意味で、流通する情報については第一次的責任を負うのは源発信者であって、プロバイダーの責任は副次的である。
正犯の既遂時期の関係でも、源発信者における名誉毀損罪等は、情報の発信時点で既遂となっており、仮にプロバイダーが故意に違法情報を放置したとしても、それは正犯者である源発信者の発信行為による結果に他ならないから、もはや正犯とはなり得ない*15。
（４）従犯となる要件
問題は、プロバイダーが違法情報の存在を認識したら、即、従犯になるのかであるが、第１種電気通信業者のようにプロバイダーは、通信の秘密・検閲禁止等の義務を負っている場合もあり、通信内容について常時監視義務を負うわけではないから、この視点から、知情すれば即、従犯というのも極論であろう。
さらには、民事責任については、プロバイダー責任制限法によって責任範囲が限定されており、刑罰法規の補充性・謙抑性も考慮しなければならない。
これは、刑法学上「中立的行為による幇助」*16として刑事責任を限定する方向で議論されているところである。
そこで、私見としては、基本的にプロバイダーが負うべき刑事責任は作為・従犯としての責任であって、通常のプロバイダーの場合はその責任が限定されると考える*17。
具体的には、
情報の違法性が客観的に明白であること。
約款・契約・プロバイダー責任制限上の削除権を適切に行使していないこと
情報の違法性を認識・認容し、源発信者の違法行為を幇助する意思があること
等が必要ではないだろうか？
名誉毀損罪についていえば、わいせつ図画・児童ポルノに関して注意義務の根拠となる風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律３１条の８第５項のような規定がないこと、親告罪（刑法232条1項）であって告訴があって初めて処罰されること、虚無人に対しては名誉毀損罪は成立しない点で情報自体から違法性を判断することが必ず容易ではないことから、情報の内容から被害者の存在・名誉毀損性が明かであって、捜査機関に対する告訴及びプロバイダーに対する告知がなされている場合で、プロバイダーにおいて源発信者の名誉毀損行為を幇助する意図をもって、違法情報を削除しなかった場合に初めて、これらの要件が備わった時点以降の行為について作為犯としての名誉毀損罪の幇助の責任を負うと考える。
要するに、普通のプロバイダーが何の前触れもなく刑事責任を負うことはないといえるのではないだろうか。
以上
