作為の幇助であるところまでは書けた。
幇助の要件は、プロバイダー責任制限法よりも、厳しいと思うのだが、具体的要件はわからない。
幇助の故意だけでは足りないと思うけど、
プロバイダー責任制限法の要件をそのまま持ちこむと、
民事特別法で刑法本条を解釈するな
って、一蹴されるだろうし。
これは我が身を挺して、叩き台を作ってるんですから、
よそに引用しないでくださいね。嗤われても責任とれない。
（８）まとめ
各裁判例では、違法情報の投稿や上演という源発信者の行為が行われた場合、管理者の責任を論じるにあたっては、さかのぼって源発信者の行為に到るまでの掲示板や劇場の維持管理行為（作為）までに着目して、作為犯としての刑事責任を論じていることがわかる。裏返せば、このような作為が認められず純粋な不作為しかない場合には刑事責任が否定されている。５ 私見
（１）刑法的評価の対象とされるべき行為
最初に違法情報を掲載した者が掲載した時点で正犯となるのは疑いないところであって、確かにプロバイダーが提供する情報伝達作用に違法情報が載せられる可能性はあるにはあるが、他人が実際にこのような犯罪行為に及ぶことは通常予想できないから、プロバイダーの維持管理行為だけでは、他人により違法情報が掲載される現実的な危険性（実行行為性）は認められない。
また、犯罪を構成するような情報が掲載されない段階での情報伝達作用は、表現の自由・通信の秘密で保障されるまさに合法な行為であるから、判例のようにその点を作為の実行行為と評価することは許されない。
したがって、プロバイダーが責任を問われるとしても、あくまでも違法情報の存在を認識・認容した時点よりも後の行為である。
（２）作為犯か不作為犯か？
源発信者から発信された違法情報が維持・拡散されるのは、プロバイダーが提供する情報伝達作用によるのであり、プロバイダーは情報伝達作用を維持するために積極的に活動しているのであるから、その刑事責任を問うとすれば基本的には「作為犯」を論じるべきである。
もっとも、その犯罪性は、違法情報を認識しながら故意に削除せず、さらに拡散した点に求められるから、その意味では、不作為犯的な要素も考慮され、作為義務の議論が必要となる。
（３）正犯か従犯か？
通常の中立的プロバイダーの場合、発信された違法情報が維持・拡散されるのは、プロバイダーが提供する情報伝達作用によるのであるから、源発信者は、あたかも情を知らない郵便配達人を介して、違法な情報を流布しているのと同様の構造であって、プロバイダーは、間接正犯における被利用者である。プロバイダーが情を知った場合に考えられる責任は、「故意ある幇助的道具」としての従犯責任である。
実質的に考えても、通信の秘密の要請や物理的限界により内容を常時監視し、発見即時に削除することは不可能であるという意味で、流通する情報については第一次的責任を負うのは源発信者であって、プロバイダーの責任は副次的である。
正犯の既遂時期の関係でも、源発信者における名誉毀損罪等は、情報の発信時点で既遂となっており、仮にプロバイダーが故意に違法情報を放置したとしても、それは正犯者である源発信者の発信行為による結果に他ならないから、もはや正犯とはなり得ない。
（４）従犯となる要件
問題は、プロバイダーが違法情報の存在を知ったら、即、従犯になるのかであるが、
もっとも、他方で第１種電気通信業者のようにプロバイダーは、通信の秘密・検閲禁止等の義務を負っている場合もあり、通信内容について常時監視義務を負うわけではないから、この視点から、知情すれば即、従犯というのも極論であろう。
さらには、民事責任については、プロバイダー責任制限法によって責任範囲が限定されており、刑罰法規の補充性・謙抑性も考慮しなければならない。
そこで、私見としては、基本的にプロバイダーが負うべき刑事責任は作為・従犯としての責任であって、プロバイダーの性格によっては、その責任が限定されると考える。
具体的には、
少なくともプロバイダー責任制限法３条１項による責任が発生していること
プロバイダー責任制限法３条２項による免責を受けること
情報の違法性を認識・認容し、源発信者の違法行為を幇助する意思があること
が必要ではないだろうか？
