大阪高裁は学習済なので、総論部分を省略できるが、他庁の場合は、総論から説き起こす必要がある。
総論部分は同じだし、判決例や文献が詳細に引用されているので、「奥村論文」と呼ばれていて、資料として回し読みされているという噂もある。
弁護人 「本件原判決の問題点を指摘するには本法の根本から
説き起こす必要がある・・・」
大阪高裁「もうわかっていますから、結構です。」
弁護人 「初めてお目に掛かる裁判官なのに、なんでぇ？」
大阪高裁「・・・まあ、裁判所もいろいろ勉強させていただいていますから」
弁護人 「それなら話が早い」
被告人：
事件名：児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護に関する法律違反
事件番号：
弁護人弁護士 奥 村 徹
控訴趣意書
弁護人の控訴の趣意は下記の通りである。
なお、第１部〜第８部は各控訴理由の前提として控訴理由と一体をなすものである。
また、弁護人には児童ポルノを肯定する思想はなく、本件についてもそのような主張はしていない。
記
第１部 凡例 8
第２部 原判決等 9
第３部 児童ポルノに関する判決例 17
第１ 大阪高裁H12.10.24所持罪*1 17
第２ 京都地裁H14.4.24販売罪*2 18
第３ 大阪高裁H14.9.12販売罪（前記京都地裁判決の控訴審）*3 19
第４ 奈良地裁平成14年11月26日 22
第５ 大阪高裁平成15年9月18日（上告棄却で確定） 23
第６ 東京高裁平成15年6月4日*4（被告人上告） 32
第４部 ネット上のわいせつ物陳列罪に関する裁判例 34
１ 京都地裁H9.9.24*5 34
２ 大阪高裁H11.8.26*6 34
３ 最高裁H13.7.16*7（上記大阪高裁H11.8.26の上告審） 35
第５部 「ホームページに画像を掲載するということ」の現象面 36
１ WEBへの掲載 36
２ WEB掲示板の構造 37
第７部 児童ポルノ販売罪の立法経緯・立法目的 45
第１ 児童ポルノ販売罪の立法経緯・立法目的の確認 45
１ 国会議事録 45
２ 参議院法制局の説明*10 45
３ 学説 46
（１）西田典之・鎮目征樹 46
（２）木村光江 46
（３）園田寿 47
（４）大塚仁 49
（５）加藤久雄 49
（６）伊東研祐 49
４ 法務省公安課長の見解 49
５ 児童ポルノと闘う国際社会 50
第２ 児童ポルノの罪の保護法益について 52
１ 条文上の根拠 52
（１） 本法 53
① 立法趣旨 53
② 被害者保護規定 53
③ 年齢知情規定 54
④ 構成要件の分析 55
⑤ 児童ポルノ各罪の構造 56
⑥ 改正案 59
（２） 刑事訴訟法改正条項 62
（３） 被害者保護法による取り扱い 63
（４） 児童福祉法 65
（５） 最近の児童保護立法について 66
（６） 社会的法益説の根拠条文 67
２ 社会的法益説の不当 68
３ 立法段階での議論 71
（１） 趣旨説明 71
（２） 親告罪とする可能性 72
（３） 従来の刑法犯との比較 72
（４） 児童の実在性 73
（５） 被害者がいる社会的法益の罪とする余地 73
４ 実務家の見解 73
（１）「警察官のための特別法犯・犯罪事実記載例」（令文社）Ｐ１７１ 74
（２）元検事正佐野慎一・検事吉田広司「犯罪事実データベースver.2.0」 75
（３）犯罪事実記載の実務 特別法犯Ⅰ Ｐ７７ 75
（４）実務家のための刑法概説P500 76
（５）法務総合研究所「研修」（平13．4，634号）Ｐ３〜 76
（６）尾島明最高裁調査官の見解 77
５ 児童買春罪との整合性 77
６ 児童ポルノ製造罪（撮影行為）との整合性 78
７ 児童福祉法との関連性 80
８ 被害者救済上の問題点 81
９ 参議院国民福祉委員会 82
１０ 参議院法務委員会 83
１１ 法務省刑事局長通達*31 84
１２ 法務省刑事局長の回答*32 85
１３ 判決例 85
（１）大阪高裁判決H12 85
（２）京都地裁判決（平成12年わ第61号） 87
（３）京都地裁H14.4.24 販売罪*33 88
（４）大阪高裁H14.9.12 販売罪（前記京都地裁判決の控訴審）*34 88
（５）東京高裁平成15年6月4日（被告人上告） 91
（６）アメリカの判例New York v. Ferber 93
（７）アメリカの判例Ashcroft法務長官外 対 Free Speech Coalition外 96
１４ まとめ 97
第８部 事実認定の手法 98
第１ 何を認定するのか 98
第２ 年齢認定の手法 102
第９部 控訴理由 104
第１ 訴訟手続の法令違反 訴因不特定 実行行為地の不特定 104
第２ 訴訟手続の法令違反 訴因不特定 適用法条の適示方法 106
１ 国外犯 106
２ 児童ポルノ・児童買春国外犯の場合の適示 106
第３ 訴訟手続の法令違反 訴因不特定 実行行為日時の不特定
第４ 訴訟手続の法令違反 訴因不特定 作為義務の不特定 112
第５ 訴因逸脱認定（起訴された実行行為は国内のみである。） 120
第６ 訴因逸脱認定・訴訟手続の法令違反（口頭の訴因変更は無効である。） 121
１ はじめに 121
２ 公訴事実 121
３ 検察官の釈明 122
４ 文献 123
（１）大コンメンタール 第４巻Ｐ７６０ 123
（２）注釈刑事訴訟法第４巻Ｐ３７８過失犯について 123
（３）注釈刑事訴訟法第４巻Ｐ３８０ 不作為犯について 124
５ まとめ 124
第７ 事実誤認・法令適用の誤り 被告人には年齢知情がない・年齢を知らないことに過失もない 126
１ はじめに 126
２ 法９条「児童を使用する者」の意義について 126
３ 立法者の見解＝児童福祉法６０条３項と同義 126
４ 児童福祉法６０条３項の解釈 129
５ 使用関係の認定の根拠 130
６ 判例 131
７ 本件について 133
第８ 法令適用の誤り ネット上の公開は「陳列」にあたらない 135
１ はじめに 135
２ 園田説 135
３ 児童の裸体生中継の擬律との均衡 136
４ ネット掲載行為の擬律 136
５ 改正案「児童ポルノ提供罪」 136
６ まとめ 137
第９ 法令適用の誤り データが児童ポルノであって、ディスクアレイが児童ポルノなのではない。憲法２１条違反・２９条・３５条違反 138
１ はじめに 138
３ データを児童ポルノ・わいせつ物とする下級審判決例 138
（１） わいせつ画像データについて 138
① 岡山地裁H9.12.15 138
② 横浜地裁川崎支部H12.11.24 139
③ 報道 140
（２） 児童ポルノ画像データについて 141
① 前橋地裁H131227調書判決 141
② 東京地裁H13.6.15 141
③ 金沢地裁H12わ91 142
④ 千葉地裁H14わ1573. 142
⑤ 名古屋簡裁 h13い01465 143
⑥ 宇都宮地裁栃木支部H15.2.26（調書判決） 143
⑦ 報道 143
４ 実務上の不都合 144
５ 媒体全部を児童ポルノとする弊害 145
（１） 弊害 145
（２） 媒体全体を没収する裁判例 146
①東京高裁H14.12.17 146
②東京高裁H15.6.4 146
（３） 法制審議会議事録 147
（４）答申（ハイテク犯罪に対処するための刑事法の整備に関する要綱（骨子）） 147
（５） 法案 148
（６） 指宿論文 148
６ まとめ 148
第１０ 事実誤認・法令適用の誤り 「陳列」には不作為を含まない・憲法２１条１項・３１条違反 150
１ 一般論 150
（１） 定義 150
（２） 既遂時期 150
（３） 着手時期 150
（４）陳列罪の実行行為の本質 151
２ 判例 151
大阪地裁H11.2.23 151
大阪高裁H11.8.26 152
岡山地裁H9.12.15 153
３ 本件の場合 153
４ 原判決 155
５ 表現の自由との関係 155
６ まとめ 157
第１１ 事実誤認・法令適用の誤り 因果関係がない 158
第１２ 事実誤認 作為可能性がない。 159
第１３ 法令適用の誤り 法律上の削除義務がない 162
１ はじめに 162
２ 学説 162
（１）堀内捷三教授（研修５８８号） 162
（２）園田寿・川口直也（「わいせつ画像のデータが記憶・蔵置されたパソコン…」関大法学論集48巻2号1998年 165
（３）前田雅英 インターネットとわいせつ犯罪 ジュリスト1997.6.1 no.1112. 166
（４）園田寿コンピュータ・ネットワークとわいせつ罪 ジュリスト増刊『変革期のメディア』'97 167
（５）永井善之サイバー・ポルノの刑事規制Ｐ２９８ 168
３ 警察庁の説明 176
（１）警察学論集52巻4号 176
（２）後藤啓二（警察庁） コンピュータネットワークにおけるポルノ問題・下 ジュリスト1145号P81 184
（３）後藤啓二（警察庁）「インターネット上の違法有害情報」ジュリスト1159号P122 185
４ 民事裁判例 186
（１）東京高裁H14.12.25 186
（２） 東京地裁H11.9.24 186
（３）東京高裁H13.9.5 188
５ 刑事裁判例 190
（１） 京都地裁Ｈ９及び大阪高裁Ｈ１１の事例 190
（２） 公然猥褻被告事件 福岡高裁判決S27う933号他 193
（３） 永井の分析（永井善之サイバー・ポルノの刑事規制Ｐ３１９） 195
第１４ 法令適用の誤り（正犯とはなりえない） 208
１ はじめに 208
２ ＵＬ者の擬律 209
３ 陳列罪継続犯説 210
４ まとめ 211
第１５ 事実誤認（画像の認識がない） 213
１ 原判決 213
２ 画像認識の重要性 213
（１）作為義務の発生根拠として 213
（２）故意の要素として 213
３ 被告人の認識 214
４ まとめ 215
第１６ 法令適用の誤り（罪数） 216
１ 原判決 216
２ 裁判例 216
大阪高裁H15.9.18 216
大阪高裁H14.9.12 217
東京高裁H15.6.4 217
甲府地裁H14.8.15 218
３ 行為の分析 218
４ 幇助とした場合の罪数 219
５ まとめ 220
第１７ 訴訟手続の法令違反〜訴因不特定 221
１ はじめに 221
２ 児童ポルノ製造罪の訴因との整合性。 221
３ 判例 223
４ 構成要件からの考察 228
５ 製造罪と陳列・販売罪の関係 237
６ 児童ポルノ法１２条１項 238
７ 特定の方法 238
８ 被害者の特定の必要性 241
（１）被害者の存在について。 241
（２）被害者の特定について（一般論） 241
（３） 児童ポルノ法の場合 241
９ URLによる特定について 248
１０ まとめ 248
第１８ 公訴時効 249
第１９ 量刑不当 250
第１０部 弁護人立証 251
※ 注釈 252
