児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(監護者性交罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

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性犯罪の起訴率は下がったまま・・・裁判員候補、出席2割 選任手続き 制度形骸化の恐れ

 検察統計でいうと、裁判員制度が施行された2009(H21)ころから起訴率が落ちていて、上昇してきません。
 裁判所の統計では、性犯罪の量刑がやや重くなった感じですが、起訴段階の統計を見ると、裁判員制度のおかげで、対象罪名の行為をやっても、起訴されない人(懲役0年)が増えていることに注意。


検察統計年報

強制わいせつ致死傷罪 総数 起訴件数 不起訴件数 起訴率
h18 250 166 51 76.5%
h19 279 157 68 69.8%
h20 284 137 83 62.3%
h21 257 117 95 55.2%
h22 273 106 125 45.9%
h23 266 109 119 47.8%
h24 271 115 118 49.4%
h25 295 136 120 53.1%
h26 287 134 121 52.5%
h27 228 113 84 57.4%
h28 246 117 82 58.8%
h29 212 93 88 51.4%

・・・

強姦致死傷罪 総数 起訴件数 不起訴件数 起訴率
h18 390 253 110 69.7%
h19 436 239 156 60.5%
h20 367 198 137 59.1%
h21 308 139 137 50.4%
h22 295 110 148 42.6%
h23 317 128 162 44.1%
h24 286 129 135 48.9%
h25 323 123 173 41.6%
h26 281 85 165 34.0%
h27 217 104 87 54.5%
h28 166 74 73 50.3%
h29 112 45 53 45.9%
h29(強制性交致死傷含む) 160 68 65 51.1%

裁判員候補、出席2割 選任手続き 制度形骸化の恐れ
http://www.tokyo-np.co.jp/article/national/list/201811/CK2018111102000164.html
二〇〇九年に導入された裁判員制度で、裁判員を選ぶ手続きへの市民の出席率が下がり続けている。昨年一年間の裁判員候補者のうち、選任手続きに出席した人は約二割で、過去最低となった=図。裁判員制度の最大の理念は「市民参加」だが、来年五月の施行十年を前に、形骸化が懸念されている。
 同制度では、有権者から無作為に選ばれた名簿登録者の中から、各裁判ごとにくじで選んだ候補者に「呼出状(よびだしじょう)」を送る。裁判所は国会議員など裁判員に就けない人を除き、辞退を希望しなかったり、辞退が認められなかった候補者を「選任手続期日」に呼び出す。この中から裁判員が決まる。
 最高裁によると、一七年の裁判員候補者数は十二万百八十七人。このうち、選任手続きに出席した人は二万七千百五十二人で、出席率は22・6%だった。制度が始まった〇九年の40・3%から下がり続けている。期日前に「重要な仕事」などの理由で辞退する人も多く、一七年の裁判員候補者のうち辞退率は66・0%で過去最高。これも〇九年(53・1%)から増加傾向がある。呼出状が届かない人のほか、理由なく出席しない人もいるという。
 背景には審理の長期化がある。最高裁によると、ゆとりを持ち審理計画を組むようになったことなどが影響し、裁判員裁判の平均日数は〇九年の三・七日に対し、一七年は一〇・六日に伸びた。同年の調査では審理予定日数が長いほど、辞退率が高い傾向があった。
 白鴎大法学部の村岡啓一教授(刑事訴訟法)は「制度が始まって九年たっても関心が高まっていない。裁判員になることが義務という意識が薄らいでいる。事前に辞退を希望する候補者について、正当な理由かどうか裁判所が厳しくチェックしていないことも一因だ」と分析している。 (中山岳)

東北大学教授成瀬幸典「強制わいせつ罪と性的意図」法学教室Nov.2018 No.458

東北大学教授成瀬幸典「強制わいせつ罪と性的意図」法学教室Nov.2018 No.458


 原判決が横浜地裁h28.7.20で、タイミング悪く控訴趣意書提出後に大法廷h29.11.29が出ているので、性的意図についての主張は不完全です。
 しかも検察官控訴(量刑不当)がされていて主要争点は量刑(無期懲役か有期懲役か)なので、わいせつとか児童ポルノとかはおまけの論点でした。
 

強制わいせつ罪と性的意図
東北大学教授成瀬幸典
東京高裁平成30年1月30日判決
平成28年(う)第1687号保護責任者遺棄致傷児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反,強制わいせつ(変更後の訴因わいせつ誘拐,強制わいせつ),殺人,強制わいせつ致傷被告事件
LEX/DB25549825
わいせつ行為性判断における性的意図の意義。
〔参照条文〕刑176条【事件の概要】被告人Xは,生後8か月のVのおむつを引き下げて陰茎を露出させた上,その包皮をむくなどの暴行を加え,亀頭部を殊更露出させるなどの姿態をとらせ,その姿態をスマートフオン付属のカメラで撮影したが,その際Vに亀頭包皮炎の傷害を負わせた。
また,Xは,それとは別に,約1年の間に,生後4か月から5歳の子ども8人に対し,亀頭部を殊更露出させるなどの姿態をとらせ,その姿態をデジタルカメラ等のカメラで撮影した(以下,V及び8人の子供に対する上記の行為を「本件行為」)。
なお,本件行為には,日常でも目にするような全裸又は半裸の乳幼児の姿態を写真撮影するという態様のものも含まれていた。
原判決(横浜地判平成28.7.20 LEX/DB25543577)は,Xは性的意図の下に本件行為を行ったと認められるとして,Vに対する強制わいせつ致傷罪と8人の子どもに対する強制わいせつ罪(以下,強制わいせつ罪を「本罪」)の成立を認めた。
弁護人が控訴し,Xに性的意図はなかったので本罪は成立しないと主張した。
本判決は,性的意図を認めた原判決の判断を「理由とするところを含めて正当であり,当裁判所としても是認できる」とした上で,次のように述べた。
【判旨】<控訴棄却〉
「なお,原判決当時,強制わいせつ罪の成立には,行為者の性欲を刺激興奮させ又は満足させるという性的意図のもとに行為が行われることを要するとする判例最高裁昭和45年1月29日判決)があったが,その後,この判例は,故意以外の行為者の性的意図を一律に同罪の成立要件とすることは相当でないとする最高裁平成29年11月29日大法廷判決によって,変更されている。
もっとも,同判決は,わいせつ行為に当たるか否かの判断を行うためには,行為の性的な意味の強さに応じて,行為者の目的等の主観的事情を判断要素として考慮すべき場合もあり得ると判示している。
本件強制わいせつ等の各行為には,陰茎等を緊縛する,陰茎や陰部を露出させる,陰茎の包皮をむくといったそれ自体性的性質が明確なものも含まれる一方,日常でも目にするような全裸又は半裸の乳幼児の姿態を写真撮影するという態様のものも含まれており,それらのわいせつ行為該当,凶を判断するのに,Xの性的意図の有無をも考慮要素とする意義はなお存するというべきである。
〔下線は引用者〕」【解説】1最判昭和45.1.29刑集24巻1号1頁(以下,昭和45年判決)が,本罪の成立のためには,行為が性的意図の下に行われることを要するとして以来,性的意図を本罪の主観的要件とする立場を前提にした(と解される)裁判例が積み重ねられてきたが,最大判平成29.11.29刑集71巻9号467頁(以下,平成29年判決)は,昭和45年判決を明示的に変更した。
もっとも,平成29年判決が否定したのは,性的意図を本罪の一般的な主観的要件とすることであって,個別の事案におけるわいせつ行為性の判断において「行為者の目的等の主観的事情を判断要素として考慮すべき場合」がありうることは認めていた。
本判決の意義は,平成29年判決を踏まえつつ,下線部がそのような場合の一例であることを示した点にある。
なお,本罪の成否の判断に際して性的意図の有無を考慮した昭和45年判決以降の裁判例は,それを①本罪の一般的な主観的要件としたものと,②わいせつ行為性の判断の一要素としたものに大別されるが(詳細は,成瀬幸典「強制わいせつ罪に関する一考察(下)」法学〔東北大学〕82巻6号掲載予定参照。
なお,①と②のいずれの形で判断が示されるかは弁護人の主張に左右される面があり,①の裁判例の中には,実質的には②に整理されうるものもある),平成29年判決の上記の判示内容に鑑みると,②の裁判例は現在でも参照価値を有する。
本判決は②に属する新たな裁判例でもある。
2本判決(及び平成29年判決)は,性的意図の有無がわいせつ行為該当性の判断に影響を及ぼしうるとの理解を前提にしているが,客観的構成要件要素であるわいせつ行為性は,専ら行為の外形面を基礎に判断されるべきであろう。
また,176条後段の罪の本質は「性的弱者としての子供の保護という観点を基礎にした,「13歳未満の子供をわいせつ行為の対象とすること一般の禁止」」にあり,性的意図を同罪の一般的な主観的要件とすべきではない。
したがって,下線部のような乳幼児の裸体・半裸体の写真撮影については,撮影主体,撮影主体と被写体との関係,撮影が行われた状況・態様,写真の内容等を基礎に,当該撮影が本罪のわいせつ行為と認めうる程度の性的意味を備えているか否かを,社会通念に照らして客観的に評価し(その際「わが国では」,乳幼児の両親等がその裸体を撮影したり,一緒に入浴している状況を撮影したりすることがしばしば行われていることを踏まえる必要がある),それが肯定されれば,行為者の主観的事情にかかわらず,本罪の成立を認めるべきである。
下線部の行為はこの立場からも十分に「わいせつ行為」と評価できよう。
3なお,弁護人は①低年齢児に対するわいせつ行為は一一般人の性欲を興奮・刺激させず(新潟地判昭和63.8.26判時1299号152頁の弁護人の主張も参照),また,②低年齢児には性的差恥心がなく法益侵害性も認められないので本罪は成立しないとも主張した。
これに対し,本判決は,①につき,「低年齢児でも殊更に全裸又は下半身を裸にさせて性器を露出させてこれを撮影するならば,一般人の性欲を興奮刺激させるもの,言い換えれば,一般人が性的な意味のある行為であると評価するものと解される」とし,②につき,本罪の保護法益である性的自由は「一般人が性的な意味があると評価するような行為を意思に反してされた」場合に侵害されることになるとした上で,「意思に反しないとは,その意味を理解して自由な選択によりその行為を拒否していない場合」をいい,そのような意味を理解できない乳幼児の場合,「意思に反しない状況は想定できない」ので,法益侵害性が認められるとしたが,①については,「一般人の性欲を興奮刺激させるもの」と「一般人が性的な意味のある行為であると評価するもの」を同視していることに,②については,性的自由及びその侵害の理解に疑問を覚えるものもあろう。
これらの検討及びそのために必要な諸概念(性的自由等)の内容の解明は今後の学説の課題である。

2012~13の姿態をとらせて製造罪について、2018年11月7日に逮捕した事例

 姿態をとらせて製造罪の公訴時効は3年。
 撮影からは5年経過しているので、公訴時効に掛かりそうですが、複製行為(2016.11.28)までを包括一罪として、時効になっていないというのです。
 しかし、撮って放置しておいた画像を、数年後にHDDの更新とかで複製したのは、犯意が継続してないので、無理じゃないかなあ。単純所持罪で起訴されるような気がします。

刑訴法第二五〇条[公訴時効の期間]
②時効は、人を死亡させた罪であつて禁錮以上の刑に当たるもの以外の罪については、次に掲げる期間を経過することによつて完成する。
一 死刑に当たる罪については二十五年
二 無期の懲役又は禁錮に当たる罪については十五年
三 長期十五年以上の懲役又は禁錮に当たる罪については十年
四 長期十五年未満の懲役又は禁錮に当たる罪については七年
五 長期十年未満の懲役又は禁錮に当たる罪については五年
六 長期五年未満の懲役若しくは禁錮又は罰金に当たる罪については三年
七 拘留又は科料に当たる罪については一年

児童ポルノ製造容疑で男を再逮捕 /茨城県
2018.11.08 朝日新聞
 日立署は7日、の情報通信業容疑者(44)を児童買春・児童ポルノ禁止法違反(児童ポルノ製造)容疑で再逮捕し、発表した。容疑を認めているという。
 署によると、容疑者はSNSで知り合った女子生徒2人が18歳未満であると知りながら、2012~13年に住んでいた埼玉県春日部市の住宅で、生徒の上半身裸の写真を撮影し、自身のパソコンに保存した疑いがある。
 容疑者は先月、自宅で経営する駄菓子屋で女子児童の胸を触ったとして、強制わいせつ容疑で逮捕されていたが、処分保留となっている。
・・・

児童ポルノ製造容疑で男再逮捕
日立署は7日、児童買春・ポルノ禁止法違反(児童ポルノ製造)の疑いで、報通信業容疑者(44)=強制わいせつ容疑で逮捕、処分保留で釈放=を再逮捕した。再逮捕容疑は2012年3月3日ごろと13年1月19日ごろ、埼玉県春日部市内の当時の自宅で、18歳未満と知りながら、中学生くらいの女子生徒2人の胸を露出させて撮影、16年11月28日ごろ、現在の自宅で画像データをパソコンに保存した疑い。同署によると、容疑を認めている。
茨城新聞

速報番号3459号で「児童福祉法34条1項7号の児童に淫行させる行為をするおそれのある者への「引渡し」とはいえず,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律5条1項の児童買春周旋罪が成立すると判示した事例。」とされる東響高裁H24.1.30は、児童淫行の恐れがある者への引き渡しではなく、児童買春をする恐れがある者への引き渡しであった。

速報番号3459号で「児童福祉法34条1項7号の児童に淫行させる行為をするおそれのある者への「引渡し」とはいえず,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律5条1項の児童買春周旋罪が成立すると判示した事例。」とされる東響高裁H24.1.30は、児童淫行の恐れがある者への引き渡しではなく、児童買春をする恐れがある者への引き渡しであった。

児童福祉法34条1項7号「前各号に掲げる行為をするおそれのある者その他児童に対し、刑罰法令に触れる行為をなすおそれのある者に、情を知つて、児童を引き渡す行為」となっていて、児童淫行罪に限らないんですが、原判決の静岡地裁では、「児童買春をする恐れがある者に引き渡した」とされていて、児童淫行罪の恐れではありませんでした。
 控訴審で予備的訴因変更請求があった、児童買春周旋罪に変更されて、同じ量刑になっています。上告棄却

児童福祉法第三四条[禁止行為]
1 何人も、次に掲げる行為をしてはならない。
一 身体に障害又は形態上の異常がある児童を公衆の観覧に供する行為
二 児童にこじきをさせ、又は児童を利用してこじきをする行為
三 公衆の娯楽を目的として、満十五歳に満たない児童にかるわざ又は曲馬をさせる行為
四 満十五歳に満たない児童に戸々について、又は道路その他これに準ずる場所で歌謡、遊芸その他の演技を業務としてさせる行為
四の二 児童に午後十時から午前三時までの間、戸々について、又は道路その他これに準ずる場所で物品の販売、配布、展示若しくは拾集又は役務の提供を業務としてさせる行為
四の三 戸々について、又は道路その他これに準ずる場所で物品の販売、配布、展示若しくは拾集又は役務の提供を業務として行う満十五歳に満たない児童を、当該業務を行うために、風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律(昭和二十三年法律第百二十二号)第二条第四項の接待飲食等営業、同条第六項の店舗型性風俗特殊営業及び同条第九項の店舗型電話異性紹介営業に該当する営業を営む場所に立ち入らせる行為
五 満十五歳に満たない児童に酒席に侍する行為を業務としてさせる行為
六 児童に淫いん行をさせる行為
七 前各号に掲げる行為をするおそれのある者その他児童に対し、刑罰法令に触れる行為をなすおそれのある者に、情を知つて、児童を引き渡す行為及び当該引渡し行為のなされるおそれがあるの情を知つて、他人に児童を引き渡す行為

速報番号3459号
児童福祉法違反
(認定罪名児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反)〔平成23年(う)8 4 3号東京高等裁判所第9刑事部平成24年1月30日
原判決破棄・自判
(被告人に関する部分)
原審 静岡地方裁判所
判示事項
いわゆる「出会い喫茶」の従業員が,男性客が女性客である児童と買春することを認識しながら,男性客と,その指名する児叢である女性客とを引き合わせた事案について,両者が合意すれば男性客に外出料を支払わせて外出させるシステムになっており,外出するかどうかは女性客の意思にかかっている場合は,児童福祉法34条1項7号の児童に淫行させる行為をするおそれのある者への「引渡し」とはいえず,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律5条1項の児童買春周旋罪が成立すると判示した事例。
裁判要旨
被告人は,経営者と共に,本件出会い喫茶の運営に携わり,男性客が児童である女性客の買春をすることがあり得ることを認識しながら,トークルームで男性客と児童である女性客を引き合わせていたものであるが,男性客からの求めに応じて一緒に外出し,また買春の求めに応じるか否かは女性客の自由意思によっており,児童福祉法34条1項7号にいう「児童に淫行をさせる行為をするおそれのある者に,情を知って,児童を引き渡す行為」に当たると認めるには合理的な疑いが残る。
原判決は,出会い喫茶店員が,外出料を支払った男性客と共に児童の外出を許す行為を同号にいう「引き渡し」に該当すると判示しているが,男性客と外出するか否かは児童である女性客の意思にかかっており,そもそも店員は男性客と共に児童の外出を許すことなどできないのであり,店員である被告人がした行為は,男性客と児童の引き合わせであり,このような行為は,引渡しとはいえず,破棄は免れない。

逐条実務刑事訴訟法における奥村弁護士事件

 訴訟法でも3件程度取り上げられています。
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312条p741
c 作為犯と(不真正)不作為犯一般に,作為犯の訴因に対して不作為犯を認定し,あるいは,不作為犯の訴因に対して作為犯を認定する場合は,訴因変更が必要であると考えられている。例えば,児童ポルノ画像の公然陳列の事案で,作為による共同正犯の訴因に対して不作為による捐助犯を認定したことが違法とされた裁判例(名古屋高判平18・6・26高刑集59・2・4) がある。
・・・
p1148 405条, 406条
(3)適法な判例違反の主張がされた場合
これに対し,判例変更がされるときは,変更すべき判例が高裁判例大審院判例であれば小法廷限りで処理されるが,変更すべき判例最高裁判例(大法廷判例であるか,小法廷判例であるかを問わない。)である場合には,小法廷では処理できず(裁10③,最事規9VI)大法廷に回付して判断がされる。最高裁判例が変更された最近の例としては,強制わいせつ罪に関し,故意以外の行為者の性的意図を一律に成立要件としていた従来の判例を変更した最大判平29・11・29刑集71・9・467がある。

・・・
p1152 406条, 407条
併せて上告申立てもされている場合が多く,そのような場合には上告受理によらなくても重要な問題であれば上告申立てに対して職権で判断を示し得るから,上告受理が認められることは多くない。最近の実例として,最判平15・3・11刑集57・3・293(弁護人申立て。信用毀損罪の信用の意義に関する原判断の大審院判例との抵
触を主張するもの。棄却),

被告人宅にあるポータブルHDDについて、児童ポルノ提供目的保管罪を適用した事例(某地裁h30.11.5)

 
 児童ポルノ法の関係では、手元にある媒体の場合は保管罪ではなく所持罪だと説明されています。
 刑法175条の場合には、電磁的記録は「保管罪」と説明されています。
 わいせつかつ児童ポルノの場合は、児童ポルノ所持罪+わいせつ電磁的記録保管罪になるんでしょうか。

島戸「児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」警察学論集57-08 p95
ウ 後段で規定する行為
電磁的記録の「保管」とは、当該電磁的記録を自己の実力支配内に置いておくことをいう。具体的には、当該電磁的記録をコンビュータのレンタル・サーバに保存する行為がこれに当たる。
前記のとおり 、記録媒体に記録されている電磁的記録については、当該 自己の所有する記憶媒体に電磁的記録を保存している場合は、当該記憶媒体の「所持」罪が成立するため、記録媒体を所持していないが、電磁的記録を保管している場合にのみ本罪が成立することになる。
::::
森山野田「よくわかる改正児童買春ポルノ法」p98
1) 電磁的記録の「保管j とは、当該電磁的記録を自己の実力支配内に置いておくことをいいます。具体的には、当該電磁的記録をコンピュータのレンタル・サーバに保存したり、自己が自由にダウンロードすることができるリモート(プロパイダーのメールボックスに入れられたメールを閲覧できる機能)の記録媒体に保存する行為がこれに当たります。
なお、白己の所持する記憶媒体に電磁的記録を保存している場合は、当該記憶媒体の「所持」 罪が成立するため、記録媒体を所持していないが、前記の方法により電磁的記録を保管している場合にのみ本罪が成立することになります。
:::::::
警察庁少年課課長補佐友永光則警察公論2014年10月号p12
イ「所持」及び「保管」の意義
児童ポルノの「所持」とは,有体物(写真, DVD,ハードディスク(記録媒体)等)である児童ポルノを,自己の事実上の支配下に置くことをいう。
これに対し電磁的記録の「保管」とは,電磁的記録を自己の実力支配内に置くことをいう。
具体的には,当該電磁的記録をコンピュータのレンタル・サーバに保存したり,自己が自由にダウンロードすることができるリモートの記録媒体に保存する行為が該当する。これに対し,自己の所持するパソコンのハードディスクに保存している場合は,ハードディスク(有体物)の所持罪に該当する。

公訴事実
被告人は不特定多数の者に有償で頒布提供する目的で,平成30年11月6日,大阪市北区西天満4丁目の被告人方において,記録媒体である外付けハードディスクに衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって,殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり,かつ,性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノである電磁的記録3点及び同児童ポルノで女児の性器を露骨に撮影したわいせつな画像データを記録した電磁あり,かつ,女児の性器を露骨に撮影したわいせつな画像データを記録した電磁的記録6点を保管したものである。

罪名及び罰条
児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反同法第7条第7項後段,第6項後段,第2条第3項第3号
わいせつ電磁的記録有償頒布目的保管刑法第175条第2項

「被害者の性的な羞恥心の対象になりますので、当然に『わいせつな行為』にあたります」という弁護士~まるでブチャラティ? 塾講師が「嘘をついてないか確認する」と耳を舐めて逮捕されたワケ

 記事にある大法廷h29.11.29は、性的意図不要とした反面、わいせつの定義を放棄していますので、判例上わいせつの定義が定まっていません。
 性的羞恥心とすると乳幼児の強制わいせつ罪(176条後段)が説明できなくなります。東京高裁H30.1.30は「所論のように性的羞恥心のみを重視するのは相当ではなく,一般人が性的な意味があると評価するような行為を意思に反してされたならば,性的自由が侵害されたものと解すべきである」と言ってますが、性的自由とするもの、わからないからパスするもの、いろいろあります。
 定義がないと、限界事例では起訴ができなくて、先日千葉であった、口に指入れるという強制わいせつ罪の逮捕事例は、強制わいせつ罪を見送って暴行罪で起訴されたと報道されています。

某地裁H30
第2
わいせつ行為該当性
弁護人は,最高裁判所大法廷判決平成29年11月29日が,性的な行為を「絶対的わいせつ行為」と「相対的わいせつ行為」に二分し,前者については性的意図を不要としたが,それでは「徒に性欲を興奮又は刺激させ」るとの従来からのわいせつ行為の定義に該当しないこととなるから,わいせつ行為の再定義を裁判所が示せなければ強制わいせつ罪は成立しない等と主張するが,被告人が■■■■■■■■■■■■■■■■などした本件強制わいせつ行為は,その態様から見て性的性質を有するものであることは明確であり,可罰的なわいせつ行為に該当することは明らかというべきである。

その控訴審判決 某高裁H30
わいせつな行為の定義を明確にしないまま強制わいせつ罪について有罪とした点で理由不備及び判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある。(という主張に対して)
 原判示第6の行為(強制わいせつ)は,被告人が13歳未満の男児に対し,■■■■■■■■■■■■■■■■などしたもので,わいせつな行為の一般的な定義を示した上で該当性を論ずるまでもない事案であって,その性質上,当然に性的な意味があり,直ちにわいせつな行為と評価できることは自明である。所論は採用できない。

・・・
阪高裁H28.10.27
http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail3?id=86760
(2)ところで,強制わいせつ罪の保護法益は被害者の性的自由と解され,同罪は被害者の性的自由を侵害する行為を処罰するものであり,客観的に被害者の性的自由を侵害する行為がなされ,行為者がその旨認識していれば,強制わいせつ罪が成立し,行為者の性的意図の有無は同罪の成立に影響を及ぼすものではないと解すべきである。その理由は,原判決も指摘するとおり,犯人の性欲を刺激興奮させ,または満足させるという性的意図の有無によって,被害者の性的自由が侵害されたか否かが左右されるとは考えられないし,このような犯人の性的意図が強制わいせつ罪の成立要件であると定めた規定はなく,同罪の成立にこのような特別な主観的要件を要求する実質的な根拠は存在しないと考えられるからである。
 そうすると,本件において,被告人の目的がいかなるものであったにせよ,被告人の行為が被害女児の性的自由を侵害する行為であることは明らかであり,被告人も自己の行為がそういう行為であることは十分に認識していたと認められるから,強制わいせつ罪が成立することは明白である。
 以上によれば,強制わいせつ罪の成立について犯人が性的意図を有する必要はないから,被告人に性的意図が認められないにしても,被告人には強制わいせつ罪が成立するとした原判決の判断及び法令解釈は相当というべきである。当裁判所も,刑法176条について,原審と同様の解釈をとるものであり,最高裁判例(最高裁昭和45年1月29日第1小法廷判決・刑集24巻1号1頁)の判断基準を現時点において維持するのは相当ではないと考える。
(3)所論は,強制わいせつ罪の保護法益を純粋に個人の性的自由とみて,同罪の成立に犯人の性的意図を要しないと解釈した場合,①わいせつ行為の範囲は,被害者の性的意思決定の自由が害される行為として被害者個人によって主観的に定められることになり,極めて不明確となる,②性的自由を観念できない乳幼児に対する強制わいせつ罪が成立しないことになり,その保護に欠ける,などと主張する。
 しかしながら,前記のように解釈したとしても,強制わいせつ罪におけるわいせつな行為の該当性を検討するに当たっては,被害者の性的自由を侵害する行為であるか否かを客観的に判断すべきであるから,所論①のように処罰範囲が不明確になるとはいえない。また,性的な事柄についての判断能力を有しない乳幼児にも保護されるべき性的自由は当然認められるのであり,その点で既に所論②は失当である上,犯人の性的意図の要否と乳幼児に対する強制わいせつ罪の成否とは特段関連する問題とは考えられないから,保護法益を純粋に性的自由とみて性的意図を不要と解釈すると乳幼児の保護に欠ける事態になるとの批判は当たらない。
 その他,強制わいせつ罪の成立要件について縷々主張する所論は,いずれも失当であって採用することはできない。
 3 したがって,被告人に強制わいせつ罪が成立するとして当該法条を適用した原判決には,判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがあるとはいえない。法令適用の誤りをいう論旨は理由がない。また,強制わいせつ罪の成立には犯人の性的意図があることを必要としないと解されるのであるから,原判示第1の1の犯罪事実(罪となるべき事実)に性的意図を記載しなかった原判決に理由不備の違法があるとはいえない。理由不備をいう論旨も理由がない。
・・・・
東京高裁H30.1.30(上告棄却)
事件名  保護責任者遺棄致傷、強制わいせつ、児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反、強制わいせつ(変更後の訴因わいせつ誘拐、強制わいせつ)、殺人、強制わいせつ致傷被告事件
裁判結果  控訴棄却  文献番号  2018WLJPCA01306002
第3  弁護人の法令適用の誤りの主張について
 1  低年齢児に対する強制わいせつ罪,強制わいせつ致傷罪及びわいせつ目的誘拐罪(以下,単に「強制わいせつ罪等」ともいう。)の成否について
   (1)  論旨は,6歳未満の児童に対して強制わいせつ罪等は成立しないのに,強制わいせつ罪等の成立を認めた原判決には,判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある,というのである。
   (2)  刑法は,強制わいせつ罪等の対象について年齢の下限を設けておらず,むしろ13歳未満の児童に対しては保護を厚くしており,法文上,6歳未満の児童も強制わいせつ罪の対象となることは明らかである。
 所論は,①低年齢児に対するわいせつ行為では一般人の性欲を興奮,刺激させない,②低年齢児には性的羞恥心がないので,法益侵害がないなどと主張する。
 しかし,①については,6歳未満の低年齢児でも殊更に全裸又は下半身を裸にさせて性器を露出させてこれを撮影するならば,一般人の性欲を興奮,刺激させるもの,言い換えれば,一般人が性的な意味のある行為であると評価するものと解されるから,強制わいせつ行為に該当する。また,②については,強制わいせつ罪の保護法益は,個人の性的自由であると解されるが,所論のように性的羞恥心のみを重視するのは相当ではなく,一般人が性的な意味があると評価するような行為を意思に反してされたならば,性的自由が侵害されたものと解すべきである。そして,ここで意思に反しないとは,その意味を理解して自由な選択によりその行為を拒否していない場合をいうものと解されるから,そのような意味を理解しない乳幼児については,そもそもそのような意思に反しない状況は想定できない。このことは,精神の障害により性的意味を理解できない者に対しても準強制わいせつ罪(刑法178条1項)が成立することによっても明らかである。本件では,生後4か月から5歳までの乳幼児に対し,性器を露出させるなどして,これを撮影したものであるから,同人らの性的自由を侵害したものと認められる。
 その余の主張を含め,所論は理由がなく,いずれも採用できない。

https://www.bengo4.com/c_1009/c_1407/n_8794/
あとは、『わいせつな行為』といえるかどうかです。『わいせつな行為』とは、本人の性的羞恥心の対象となるような行為をいいます。例えば、無理やりキスをすれば『わいせつな行為』にあたります。
耳を舐めるのもキスと同様の行為であり、被害者の性的な羞恥心の対象になりますので、当然に『わいせつな行為』にあたります」

もし、ブチャラティのように、うそをついてないか確認する目的で、わいせつ目的ではなかったとしてもダメなのか。

「現在の最高裁判所の考え方(2017年11月29日の最高裁判決)によりますと、犯人の性的意図は不要であると判断されており、本罪の関係とは無関係です。性的意図があったかなかったかは関係ありません」

ジョジョの作品中では、ブチャラティがケーブルカーの窓の外から、車内にいる主人公ジョルノに迫り、不意にほおをなめるという行為だったが、これも日本で起きた場合には、強制わいせつになるのか。

「そういう可能性はあります。反抗できない状態でほおをなめる行為が暴行であり、わいせつな行為であると考えることができます」

(弁護士ドットコムニュース)

西口 竜司弁護士
西口 竜司(にしぐち・りゅうじ)弁護士

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1~6歳児への触って撮る行為を強制わいせつ罪(176条後段)として、児童ポルノ製造罪とは併合罪とした事例(東京高裁h30.7.25)

 1歳とかだと、保護法益性的羞恥心説では説明できないので、わいせつの定義を争う必要があると思います。
 「わいせつとは■■■■■■■■■■■■■■■■行為をいうところ、本件行為は■■■■■■■■■■■■■■■■だから、わいせつ行為にほかならない」 という判示をもらって下さい。判例違反の上告理由ができますから。
 強制わいせつ罪(176条後段)と児童ポルノ製造罪の関係について、東京高裁h30.1.30が観念的競合で、東京高裁h30.7.25は併合罪ということで東京高裁でも揺れてるみたいですね。

■28260334
横浜地方裁判所
平成29年12月26日
上記の者に対する強制わいせつ、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件について、当裁判所は、検察官亀卦川健一、同田中惇也、主任弁護人中野憲司、弁護人金子泰輔各出席の上審理し、次のとおり判決する。
(罪となるべき事実)
 被告人は、
第1 各児童がいずれも13歳未満であることを知りながら、同人らにわいせつな行為をしようと考え、
 1 (平成28年11月30日付け追起訴状記載の公訴事実第1)
  平成27年9月21日、神奈川県P市●●●所在の託児所●●●(以下「本件託児所」という。)内において、●●●(当時3歳。以下「A」という。)に対し、その陰部付近を直接触るなどした上、これを携帯電話機付属のカメラで撮影し
 2 (平成28年12月20日付け追起訴状記載の公訴事実第1)
  別表1―1記載のとおり、平成28年1月12日から同年3月5日までの間、前後7回にわたり、Q市●●●所在の保育園●●●(以下「本件保育園」という。)内において、●●●(当時4歳。以下「B」という。)に対し、その陰部を直接触る、陰部を舐めるなどした上、これを携帯電話機付属のカメラで撮影し
 3 (平成29年2月6日付け追起訴状記載の公訴事実第1)
  本件保育園内において、
  (1) 別表1―2記載のとおり、平成28年1月15日から同年3月6日までの間、前後13回にわたり、●●●(当時4歳。以下「C」という。)に対し、パンツの上から臀部をなでる、パンツの上から陰部を触る、陰部を直接触る、肛門や陰部に綿棒様のものを入れるなどした上、これを携帯電話機付属のカメラで撮影し
  (2) 別表1―3記載のとおり、同年2月5日から同年3月6日までの間、前後7回にわたり、●●●(当時2歳。以下「D」という。)に対し、陰部を直接触る、陰部に指を入れる、陰部を舐める、陰部に綿棒様のものを入れる、陰部にDの指を入れさせるなどした上、これを携帯電話機付属のカメラで撮影し
  (3) 別表1―4記載のとおり、同年1月16日から同年3月8日までの間、前後8回にわたり、●●●(当時5歳。以下「E」という。)に対し、パンツの上から陰部を触る、陰部を直接触る、陰部に棒様のものを入れるなどした上、これを携帯電話機付属のカメラで撮影し
  (4) 別表1―5記載のとおり、同年1月21日から同年2月21日までの間、前後4回にわたり、●●●(当時1歳。以下「F」という。)に対し、陰部を直接触る、陰部に綿棒様のものを入れるなどした上、これを携帯電話機付属のカメラで撮影し
  (5) 別表1―6記載のとおり、同年1月20日及び同年2月19日の前後2回にわたり、●●●(当時1歳。以下「G」という。)に対し、陰部を直接触る、陰部に綿棒様のものを入れるなどした上、これを携帯電話機付属のカメラで撮影し
  (6) 同年1月24日、●●●(当時2歳。以下「H」という。)に対し、陰部を直接触り、陰部に指を入れ、陰部を舐め、陰部に棒様のものを入れるなどした上、これを携帯電話機付属のカメラで撮影し
  (7) 同月23日、●●●(当時3歳。以下「I」という。)に対し、陰部を直接触るなどした上、これを携帯電話機付属のカメラで撮影し
  (8) 同月18日、●●●(当時1歳。以下「J」という。)に対し、陰部を直接触り、陰部に綿棒様のものを入れるなどした上、これを携帯電話機付属のカメラで撮影し
  (9) 同年2月6日、●●●(当時6歳。以下「K」という。)に対し、パンツの上から陰部を触り、陰部を直接触るなどした上、これを携帯電話機付属のカメラで撮影し
 4 (平成29年2月27日付け追起訴状記載の公訴事実第1)
  本件託児所内において、
  (1) 平成27年4月19日、●●●(当時3歳。以下「L」という。)に対し、陰部を直接触り、陰部に指を入れるなどした上、これを携帯電話機付属のカメラで撮影し
  (2) 同年5月1日、●●●(当時2歳。以下「M」という。)に対し、陰部を直接触り、陰部に指を入れ、陰部に棒様のものを入れるなどした上、これを携帯電話機付属のカメラで撮影し
  (3) 同月2日から同月3日までの間、●●●(当時4歳。以下「N」という。)に対し、パンツの上から陰部を触り、陰部を直接触るなどした上、これを携帯電話機付属のカメラで撮影し
  (4) 同月3日、●●●(当時4歳。以下「O」という。)に対し、パンツの上から陰部を触り、陰部を直接触るなどした上、これを携帯電話機付属のカメラで撮影し
 もってそれぞれ13歳未満の女子に対し、わいせつな行為をし

裁判年月日 平成30年 7月25日 裁判所名 東京高裁 裁判区分 判決
事件名 強制わいせつ、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件
文献番号 2018WLJPCA07256006
 上記の者に対する強制わいせつ,児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件について,平成29年12月26日横浜地方裁判所が言い渡した判決に対し,被告人から控訴の申立てがあったので,当裁判所は,検察官有水基幸出席の上審理し,次のとおり判決する。
理由
 本件控訴の趣意は,法令適用の誤り及び量刑不当の主張である。
第1 法令適用の誤りの主張について
 その骨子は,原判示第1の各強制わいせつと原判示第2の各児童ポルノ製造は,重なり合うものであり,社会的見解上1個の行為と評価すべきであるから,刑法54条1項前段の観念的競合の関係に立つのに,刑法45条前段の併合罪の関係にあるとした原判決には,判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあるというものである。
 しかし,本件のように幼児の陰部を触るなどのわいせつな行為をするとともに,その行為等を撮影して児童ポルノを製造した場合,わいせつな行為と児童ポルノを製造した行為とは,かなりの部分で重なり合っていることもあるが,通常伴う関係にあるとはいえない上,強制わいせつ罪では幼児の陰部を触るなどのわいせつな行為を行ったという側面から犯罪とされているのに対し,児童ポルノ製造罪ではそのような幼児の姿態を撮影して記録・保存する行為を行ったという側面から犯罪とされているのであって,それぞれの行為は社会的評価としても別個のものといえる。同趣旨の判断をして,原判示第1の各強制わいせつ罪とそれらの各犯行に対応する原判示第2の各児童ポルノ製造罪について,いずれも併合罪とした原判決の法令適用に誤りはない。
第2 量刑不当の主張について
 その骨子は,被告人を懲役15年に処した原判決の量刑は重すぎて不当であるというものである。
 本件は,保育士であった被告人が,平成27年4月から平成28年3月までの間に,勤務先の託児所及び保育園において,1歳から6歳の15名の女児に対し,合計50回にわたり,陰部を直接触るなどのわいせつな行為を繰り返すとともに,その際に各被害児を撮影した静止画や動画合計126点を保存して児童ポルノを製造したという事案であるところ,原判決が量刑の理由として説示するところは相当であって,その結論も妥当である。
 若干補足すると,本件各強制わいせつは,被告人が,保育士として一人で勤務していた際に,その立場を悪用し,助けを求めることも抵抗することもできない状況にある幼児に対し,陰部を直接触るほか,うち10名の被害児については,陰部や肛門に指や棒様のものを入れたり,陰部を舐めたりするなどの強度のわいせつな行為を行ったものであり,そのようなわいせつな行為を執拗かつ多数回行った被害児もいる。このような被害に遭った被害児らは,本件各犯行時にかなり嫌な思いをして精神的痛手を直接受けるなどしたことにより,将来にわたっての精神的な悪影響が懸念されるのであって,15名もの幼児に対し,このような懸念のある性的虐待を加えた結果は誠に重大である。
 また,被告人は,被害児が嫌がる素振りをしたり涙を流したりしていても,わいせつな行為を続けている上,全ての被害児について児童ポルノの製造にも及んだものである。しかも,平成27年4月中旬から5月上旬にかけて本件託児所で4名の被害児に対する本件各犯行に及んだ後,本件託児所を解雇されたが,9月に復職した当日に1名の被害児に対する本件犯行に及び,その後,平成28年1月中旬に本件保育園で勤務を開始した直後から3月上旬までの間に10名の被害児に対する本件各犯行を頻繁に繰り返したものでもある。その上,被告人は,平成22年に,保育士として勤務していた保育施設の園児に対する強制わいせつ罪で懲役3年に処せられ,服役したにもかかわらず,再び保育士として勤務して,本件各犯行を重ねたものである。これらのことからすると,被告人は,自らの性的欲望を満たすために幼児を道具のように扱い,人としての尊厳を踏みにじることをいとわない傾向がかなり強いといえ,極めて厳しい非難に値する。
 したがって,本件犯情は非常に悪く,被告人の刑事責任は誠に重大である。
 そうすると,本件児童ポルノが外部に流出しておらず,被告人が本件に関する携帯電話やパソコンの初期化及びデータの削除,記録媒体の所有権放棄に同意しており,今後もその流出の危険がないこと,被告人が本件各犯行を認めて,刑務所において性犯罪者処遇プログラムを受講する意向を示していることなどの事情を被告人のために考慮しても,原判決の量刑は相当なものとして支持できる。
 弁護人は,今後の被害児らの健全な生育への悪影響も強く懸念されるとした原判決の判断は,悪影響が確認されていない段階での主観的なもので,過大な評価の可能性があるなどと主張する。しかし,被害児らに対する精神的な悪影響が確認されていなくても,多数の幼児が将来にわたって精神的な悪影響を受ける可能性のあるわいせつな行為をされたこと自体が,結果として重大であると評価できるのであって,原判決の判断に誤りはない。
 また,弁護人は,原判決は,被告人が中高生時に受けた性的被害やいじめ被害が本件犯行に至る上で何らかの影響を与えているとうかがわれる点に触れておらず,適切でないと主張する。しかし,弁護人が主張するような事情があったとしても,上記のような本件犯情に照らすと,本件の量刑に影響するものとはいえない。
 さらに,弁護人は,本件各罪と併合罪の関係にある罪について,別々に審理されており,併合の利益が失われて必要以上に重罰になっていると主張する。しかし,原審における本件及び別件の公判前整理手続において,原審弁護人が本件と別件を分離するなどして別々に審理することを求めていることを踏まえて,本件を別件から分離して審理,判決した原判決の訴訟手続は妥当なものであり,その結果として原判決は確定していない別件の判決を踏まえて量刑判断をすることができなくなったものであり,弁護人の主張は失当である。
 そのほかに弁護人が指摘する点を踏まえて検討しても,結論は変わらない。
第3 結語
 以上のとおり,本件控訴の趣意はいずれ理由がないから,刑事訴訟法396条により本件控訴を棄却する。刑法21条を適用して当審における未決勾留日数中150日を原判決の刑に算入する。当審における訴訟費用は,刑事訴訟法181条1項ただし書を適用して被告人に負担させない。
 東京高等裁判所第3刑事部
 (裁判長裁判官 秋葉康弘 裁判官 來司直美 裁判官 中川正隆)

わいせつとは「社会通念に照らし性的な意味合いが強い行為」という報道(福岡地裁H30.10.31)

 大法廷H29.11.29以降は、性的意図不要としつつ、わいせつの定義を先送りしたので、事実認定を争う場合には、前提として定義を問うて下さい。
 「社会通念に照らし性的な意味合いが強い行為」という判例はありませんし、高裁レベルの判例違反になります。
 詳しいことは奥村に問い合わせて下さい。

https://digital.asahi.com/articles/ASLB02PBXLB0TIPE002.html
 判決によると、2015年9月18日夜、福岡市中央区の飲食店であった同課の懇親会で、被告が同僚女性の背後から両脇に腕を入れて持ち上げて仰向けに引き倒し、被告が両足をつかんで無理やり足を開き、覆いかぶさるなどしてわいせつな行為をした。
判決は、「被告の股間付近と女性の股間付近が当たったという被害者の供述は、具体的で信用性が高い」と指摘。被告の行為について、「社会通念に照らし、性的な意味を持つ」と述べ、弁護側の「宴会芸として行われ、わいせつな行為ではない。股間には当たっていない」などとする主張を退けた。
 さらに、被告について「性的な色彩の濃い行為をする被告の意図は明らかだったのに、体を押さえ続けた」と指摘し、共謀があったと認めた。
・・・
https://www.yomiuri.co.jp/national/20181031-OYT1T50066.html
判決によると、両被告は共謀し、2015年9月18日夜、福岡市内の飲食店で、被告が女性警察官を羽交い締めにして引き倒した後、被告が女性の両足を広げ、股間を押し当てるなどした。
 弁護側は公判で、女性の両足を広げたことは認めたが、股間を押し当てた行為は否定。「冗談でやった宴会芸。セクハラではあるが、わいせつ行為とは評価できない」と無罪を主張していた。
 太田裁判長は「股間が少なくとも2、3回は当たった」とする女性の証言を「具体的で信用できる」と指摘し、弁護側の主張を退けた。その上で、「多数の男性の前で部下の女性に及んだ卑わいで悪質な犯行だ」と述べた。
・・・
https://r.nikkei.com/article/DGXMZO3715768031102018ACX000?s=0
太田裁判長は枝尾被告の行動が「わいせつ行為に及ぼうとしたのは明らかで、合意があったとは到底認められない」と指摘した。於保被告についても女性警官の体を押さえつけて離れなかったとして「(2被告は)暗黙のうちに意思を通じていた」と批判。「宴会の悪ふざけで性的意図はなく、いたずらに過ぎない」としていた弁護側の無罪主張を退けた。

閉廷後、被告と弁護士が記者団の取材に応じ、弁護士は「事実と証拠に基づかない不当な判決」として控訴する方針を示した。被告は「事実と違う」と訴えた。

判決などによると、両被告は県警留置管理課に所属していた2015年9月、福岡市中央区の居酒屋で開かれた懇親会で、40代の女性警官の体を羽交い締めにするなどして無理やり触った。
・・・

https://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20181031-00000002-tncv-l40
判決によりますと2人は2015年、職場の懇親会で当時40代の女性巡査部長を羽交い締めにして倒し、無理やり下腹部を押し当てるなどわいせつな行為をしました。
被告側はこれまで「性的な目的はなかった」などと無罪を主張していましたが、31日の判決公判で福岡地裁は「社会通念に照らし性的な意味合いが強い行為であることは明らか」と述べたうえで「被害者は性的羞恥心を著しく害されている」と指摘し、それぞれに執行猶予3年がついた有罪判決を言い渡しました。

 性的意図不要の点では大法廷H29.11.29の影響をもろに受けたようです。大法廷H29.11.29によればわいせつの定義はわからなくなるはずですが、どういう定義を前提に争ったんでしょうか

福岡・元警部補部下わいせつ:元警官2人有罪 「性的意味合い明らか」 地裁判決
2018.11.01 毎日新聞
 福岡県警の元警部補2人が職場の飲み会で部下の女性警察官にわいせつ行為をしたとされる事件で、福岡地裁(太田寅彦(ともひこ)裁判長)は31日、強制わいせつ罪に問われたA被告(59)に懲役1年4月、執行猶予3年、B被告(58)に懲役1年6月、執行猶予3年(ともに求刑・懲役1年6月)を言い渡した。性的意図がなくても同罪が成立するとした昨年の最高裁判決の判断を適用した。
 起訴状では、B被告が女性警察官の両脚を無理やり開き、腰を振るなどしたとされたが、弁護側は公判で「体育会系組織風土の中で発生した宴会芸の一環で、わいせつ行為には当たらない」(B被告側)などと性的意図を否定し、無罪を主張していた。
 これに対し判決は、強制わいせつ罪の成立に性的意図は不要だとする初判断を示した昨年11月の最高裁判決の判断枠組みを引用。「行為の内容から性的意味合いが強いことが明らかだ。宴会の悪ふざけや嫌がらせだったとしても、罪の成立に影響を与えない」と結論づけた。
 その上で「男性ばかりの懇親会で部下に行った行為は卑劣、悪質で破廉恥。被害者には耐え難い、屈辱的扱いだ」と批判した。A被告は控訴する方針。
 判決などによると、両被告は2015年9月18日、福岡市中央区の飲食店であった、所属する留置管理課の懇親会に参加。A被告が女性警察官を背後から両脇をつかんで押さえつけ、B被告が女性を無理やり開脚させるなどした。懇親会には16人が参加し、女性は1人だけだった。【平川昌範】

母親が自宅で娘に服を脱がせ、携帯電話で体を撮影した行為を強制わいせつ罪(176条後段)とした事例(大阪地裁H30.10.29)

 長年、強制わいせつ罪には性的意図が要件とされてきたので、仙台の同様の事件では、強制わいせつ罪(176条後段)は見送られて母親は提供目的製造罪だけでした。
 大法廷h29.11.29が実務に反映されたようです。
 性的意図がなかったというのは情状で評価されると思います。
 提供目的製造罪とは観念的競合になるという判例があります

https://www.yomiuri.co.jp/national/20181029-OYT1T50103.html
娘の裸撮影、ライン送信…「生活苦」の母親有罪
2018年10月29日 15時48分
 販売目的で小学5年の娘(11)の裸の写真を撮影したなどとして、強制わいせつ罪と児童買春・児童ポルノ禁止法違反に問われた大阪市内の無職の女(46)に対し、大阪地裁は29日、懲役3年、保護観察付き執行猶予5年(求刑・懲役3年)の判決を言い渡した。荒井智也裁判官は、女が実際に写真を売っていたとし、「娘の尊厳を金銭に換え、言語道断だが、反省している」と述べた。


 判決によると、女は今年5~7月、自宅で娘に服を脱がせ、携帯電話で体を撮影。販売目的で画像データ39点が保存されたSDカードと、写真9枚を所持した。

 公判で、女は起訴事実を認め、経緯を明らかにした。娘と2人暮らしで生活保護を受給していたといい、「外食や娘の洋服代で出費がかさみ、生活が苦しかった」と述べた。最初は娘が着られなくなった服をインターネットオークションに出品していたが、購入者の男から体操服や下着、水着を求められて販売。今年2月以降、「娘のわいせつな写真を付けてくれれば高く買う」ともちかけられ、「やってはいけないとちゅうちょしたが、切羽詰まって娘に頼み、撮影してしまった」と語った。

 写真などを複数回、郵送したり、無料通話アプリ「LINE(ライン)」で送信したりして売却。娘とのデートをもちかけるメッセージも送っていたという。

外国からの輸出罪被疑者からの購入者は単純所持罪だけではないから、詳しい弁護士に相談して下さい。

 

 単純所持罪だけを検討している弁護士がいるようですがそれでは済みません。
 児童ポルノ法の輸入罪は7条3項、7項、8項は目的犯ですので適用されないと思います。児童ポルノ法の関係では1項所持罪だけ。
 さらに関税法違反「輸入してはならない貨物に掲げる貨物を輸入した者は、十年以下の懲役若しくは三千万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。」も適用されます。
 外国からの輸出事件の前例は、名古屋地裁H17.12.22、名古屋高裁H18.5.30、最決H20.3.4になりますが、いずれも弁護人は奥村です。
 この際、購入者は関税法違反で罰金になっています。

第七条(児童ポルノ所持、提供等)
1 自己の性的好奇心を満たす目的で、児童ポルノを所持した者(自己の意思に基づいて所持するに至った者であり、かつ、当該者であることが明らかに認められる者に限る。)は、一年以下の懲役又は百万円以下の罰金に処する。自己の性的好奇心を満たす目的で、第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録を保管した者(自己の意思に基づいて保管するに至った者であり、かつ、当該者であることが明らかに認められる者に限る。)も、同様とする。
2児童ポルノを提供した者は、三年以下の懲役又は三百万円以下の罰金に処する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を提供した者も、同様とする。
3前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
4前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。
5前二項に規定するもののほか、ひそかに第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。
6児童ポルノを不特定若しくは多数の者に提供し、又は公然と陳列した者は、五年以下の懲役若しくは五百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を不特定又は多数の者に提供した者も、同様とする。
7前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
8第六項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを外国に輸入し、又は外国から輸出した日本国民も、同項と同様とする。>>

関税法
第六九条の一一(輸入してはならない貨物)
1 次に掲げる貨物は、輸入してはならない。
七 公安又は風俗を害すべき書籍、図画、彫刻物その他の物品(次号に掲げる貨物に該当するものを除く。)
八 児童ポルノ児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律第二条第三項(定義)に規定する児童ポルノをいう。)
第百九条
1 第六十九条の十一第一項第一号から第六号まで(輸入してはならない貨物)に掲げる貨物を輸入した者は、十年以下の懲役若しくは三千万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。
2 第六十九条の十一第一項第七号から第十号までに掲げる貨物を輸入した者は、十年以下の懲役若しくは千万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。
3 前二項の犯罪の実行に着手してこれを遂げない者についても、これらの項の例による。
4 第一項の罪を犯す目的をもつてその予備をした者は、五年以下の懲役若しくは三千万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。
5 第二項の罪を犯す目的をもつてその予備をした者は、五年以下の懲役若しくは五百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。

ネット上で、遊客側が児童ではない人に売買春を持ちかける行為について、「出会い系サイト規制法や売春防止法や売春誘引罪に」「抵触しますよ。もちろん。あまりにも短い時間だから補足されないだけです。」という弁護士の回答


 児童以外であれば、買う方の誘引行為は売春防止法に抵触しません。捕まることもありません。

売春防止法
第五条(勧誘等)
 売春をする目的で、次の各号の一に該当する行為をした者は、六月以下の懲役又は一万円以下の罰金に処する。
一 公衆の目にふれるような方法で、人を売春の相手方となるように勧誘すること。
二 売春の相手方となるように勧誘するため、道路その他公共の場所で、人の身辺に立ちふさがり、又はつきまとうこと。
三 公衆の目にふれるような方法で客待ちをし、又は広告その他これに類似する方法により人を売春の相手方となるように誘引すること。

インターネット異性紹介事業を利用して児童を誘引する行為の規制等に関する法律

第二章 児童に係る誘引の禁止

第六条 何人も、インターネット異性紹介事業を利用して、次に掲げる行為(以下「禁止誘引行為」という。)をしてはならない。

一 児童を性交等(性交若しくは性交類似行為をし、又は自己の性的好奇心を満たす目的で、他人の性器等(性器、肛こう門又は乳首をいう。以下同じ。)を触り、若しくは他人に自己の性器等を触らせることをいう。以下同じ。)の相手方となるように誘引すること。

二 人(児童を除く。第五号において同じ。)を児童との性交等の相手方となるように誘引すること。

三 対償を供与することを示して、児童を異性交際(性交等を除く。次号において同じ。)の相手方となるように誘引すること。

四 対償を受けることを示して、人を児童との異性交際の相手方となるように誘引すること。

五 前各号に掲げるもののほか、児童を異性交際の相手方となるように誘引し、又は人を児童との異性交際の相手方となるように誘引すること。

盗撮製造罪が起訴されたら「盗撮された児童は、盗撮の事実に気付かず何ら特別の性的行為を強いられ、あるいは促されるわけではないから、直ちに性的虐待を受けたものとはいえないし、提供目的を欠く場合、盗撮の結果が児童の心身に悪影響を及ばす危険が具体化しているともいえない」(島戸純「児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律」について(警察学論集57巻08号P97))と主張する。

 島戸さんがそういうのでね。

児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律
7条
5前二項に規定するもののほか、ひそかに第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。

弁論の例
 なお、ひそかに製造罪については、最近の改正で加えられた罰則だが、改正前には、「盗撮された児童は、盗撮の事実に気付かず何ら特別の性的行為を強いられ、あるいは促されるわけではないから、直ちに性的虐待を受けたものとはいえないし、提供目的を欠く場合、盗撮の結果が児童の心身に悪影響を及ばす危険が具体化しているともいえない」(島戸純「児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律」について(警察学論集57巻08号P97))とされていたものであるから、論告や量刑理由において「児童の心身に悪影響を及ばす危険」を強調するのは適当ではない。島戸さんがそう書いていたのでそう書いておく。

本判決は,「わいせつな行為」の定義について直接的には言及していないものの,その判示内容に照らせば,従来,名古屋高金沢支部判昭和36年5月2日下級裁判所刑事裁判例集3巻5~6号399頁で示されていた定義「徒に性欲を興奮又は刺激せしめ且つ普通人の正常な性的羞恥心を害し善良な性的道義観念に反するもの」や,原判決が示していた「性的自由を侵害する行為」といった定義を採用したものでないことは明らかである。(判例タイムズ1452号)


 わいせつの定義ないですよ。

強制わいせつ罪の成立と行為者の性的意図の要否
対象事件|
平成29年11月29日判決最高裁判所大法廷
児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反,強制わいせつ,犯罪による収益の移転防止に関する法律違反被告事件
裁判結果|
上告棄却
原  審|
大阪高等裁判所
平成28年10月27日判決
第1 審|
神戸地方裁判所
平成28年3月18日判決
公刊物|
刑集71巻9号467頁
参照条文|
刑法(平29法72号改正前)176条

なお,本判決は,「わいせつな行為」の定義について直接的には言及していないものの,その判示内容に照らせば,従来,名古屋高金沢支部昭和36年5月2日下級裁判所刑事裁判例集3巻5~
6号399頁で示されていた定義「徒に性欲を興奮又は刺激せしめ且つ普通人の正常な性的羞恥心を害し善良な性的道義観念に反するもの」や,原判決が示していた「性的自由を侵害する行為」といった定義を採用したものでないことは明らかである。
5 本判決は,昭和45年判例を約半世紀ぶりに変更し,強制わいせつ罪の解釈を明確化したものとして,重要な意義を有するといえよう。
[判決]
主    文
本件上告を棄却する。
当審における未決勾留日数中280日を本刑に算入する。
理    由
1 弁護人松木俊明,同園田寿の各上告趣意,同奥村徹の上告趣意のうち最高裁昭和43年(あ)第95号同45年1月29日第一小法廷判決・刑集24巻1号1頁(以下「昭和45年判例」という。)を引用して判例違反,法令違反をいう点について
(1) 第1審判決判示第1の1の犯罪事実の要旨は,「被告人は,被害者が13歳未満の女子であることを知りながら,被害者に対し,被告人の陰茎を触らせ,口にくわえさせ,被害者の陰部を触るなどのわいせつな行為をした。」というものである。