児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp@okumura-tanaka-law.com)

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「いま、何事件の弁護人やってますか?」という質問について

児童福祉法違反
準強姦
邸宅侵入
強姦
強姦未遂
強制わいせつ(176後段)
強制わいせつ(176前段)
強制性交等
窃盗
児童買春・児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反
住居侵入
青少年の健全な育成に関する条例違反(東京都)
少年愛護条例(兵庫県)違反
青少年健全育成条例違反(大阪府)
青少年健全育成条例違反(徳島県
青少年保護育成条例違反(沖縄県
奈良県青少年の健全育成に関する条例違反(奈良県
有印私文書偽造・同行使
わいせつ電磁的記録記録媒体公然陳列
組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律

大谷先生改説~「性的差恥心を抱くような自己決定の自由に対する罪」つまり「性的自由に対する罪」と改めることにした。

 大法廷h29.11.29に影響受けてる

大谷刑法講義各論新版第5版
p119
性的感情に対する罪
わいせつ罪または性交等罪の保護法益は,個人の性的白由であるとするのが従来からの通説である。これに対し本書は,初版以来,性的自由に対する罪と併せて正常な性的差恥心も保護法益であると主張してきた。その理由は,本罪の保護法益を単純に性的自由にすぎないと解すると, とっさに接吻する行為や人の陰部に手で触れる行為など, 自由の侵害を伴はない性的行為も含まれてしまい無限定となるところから,正常な性的差恥心を害するような行為に限定すべきであると考え,あえて性的蓋恥心を害する行為を含ませる趣旨で性的感情に対する罪の観念を導入して自説を展開してきた次第である。これに対して近年においては, 「人が性的差恥心を抱くような事項についての自己決定の自由が保護法益の内容である」とする見解が通説となってきた2.この見解は,性的差恥心を性的自由概念の中核として捉えている点で妥当であり,また,性的自由と性的感情を別個のものとしてきた私見よりも優れているところから,今日の通説に倣って,本罪を「性的差恥心を抱くような自己決定の自由に対する罪」つまり「性的自由に対する罪」と改めることにした。
1大谷・新版第4版補訂版1 11頁。なお,西田・第6版89頁。
2山口・105頁。なお,中森・65頁,西田・99頁,高橋・136頁。
(1) わいせつな行為
本罪は,人に対して「わいせつな行為」をしたときに成立する。わいせつな行為とは,判例によると「徒に性欲を刺激又は興奮させ,かつ,普通人の正常な性的蓋恥心を害し,善良な性的道義観念に反する行為」とされている1,
本書の旧説では,本罪における「わいせつな行為」の意義も基本的には判例と同趣旨と解すべきであるとしてきたが5,既述のごとく,本罪の保護法益を性的自己決定の自由と改めたことに関連して,判例の定義に一部従いながら, 「わいせつな行為とは,普通人の性的蓋恥心を害する行為をいう」と改めることにした6.近年では, 「わいせつな行為」を定義するにあたり,公然わいせつ罪の場合は, 「(自ら行うか否かについての)性的な自由の対象となる行為である」のに対し,強制わいせつ罪の場合は, 「(他人が行うことを見るか否かについての)性的自由の対象となる行為」をいうとして,性的自由の点からわいせつの定義をする説が有力となっている7, しかし,こうした見解からは,わいせつの意義は明らかにならないと考える。問題は,性的自由を侵害する「わいせつな行為とは何か」にあり,私見は,その時代の社会における「普通人の正常な性的蓋恥心を害する行為」であるということに帰着する。無理やりキスをする行為,乳房や陰部に触れる行為8などは,当分の間は, 「普通人の正常な性的差恥心を害する行為」として, 「わいせつな行行」と認められるであろう。
性的差恥心を侵害する行為
新潟地判昭和63年8月判時1299号152頁は,性的に未熟な7歳の女子でも女性としての自己を意識しており,胸等に触れられる行為には差恥心・嫌悪感を抱いていたのであるから本罪の客体になるとした。しかし,被害者が性的感情としての「蓋恥心・嫌悪感」を抱いたかどうかではなく, 「普通人の正常な性的差恥心を害する行為」すなわち一般人を基準として性的蓋恥心を害される行為といえるか否かが問題の核心であろう。具体的には,乳房や陰部を触る行為9,裸にして写真を撮る行為10などがわいせつに当たる。
4名古屋高判金沢支判昭36.5.2下刑集3.5=6.399,最大判昭32.3. 13刑集11 .3.997.
5大谷・新版第4版補訂~版113頁。
6なお,前田・93頁。
7山口・107頁。なお,曽根・66頁,中森・65頁,高橋・128頁。
8東京高判昭32. 1 .22刑集10. 1 . 10.
9名古屋高金沢支判昭36.5.2下刑集3.5=6.399.
1o東京高判昭29・5.29判時40. 138.
1lなお,大塚・99頁。

本罪の主観的要素として,故意のほかに行為者自身の「性的意図」ないし「猥褻の傾向」が必要であるとする見解があった。また,最高裁判例は,強制わいせつ罪が成立するためには, 「犯人の性欲を刺激させ又は満足させるという性的意図が必要である」'8とし,被告人がもっぱら被害者の女性に報復し,侮辱し虐待する目的で被害者である23歳の女性を裸にして写真撮影をしても,強制わいせつ罪は成立しないとされたのである。
18最判昭45・1 ・29刑集24. 1 ・1。

学説においては, このような性的意図は,保護法益である性的自由の侵害の有無と無関係であるとして, この要件は不要とする見解が有力となっていた9。
最高裁判所は, こうした学説の流れを踏まえて,平成29年11月29日大法廷判決によって,被告人は,性的意図はなく金を得る目的で,7歳の女に対し,被告人の陰茎を触らせ,口にくわえさせ,陰部を触るなどの行為ついて, 「性的意図」を一律に本罪の成立要件とすることは相当でないと判して,強制わいせつ罪の成立を肯定し, 「昭和45年の判例の解釈は変更さるべきである」としたのである2。
性的意図は,性的自由の侵害の有無とは無関係であるから, これを本罪の主観的要件とすることは妥当でなく,その意味で,最高裁の新判例は妥当であると考える。
19団藤・491頁,平野・180頁中森・66頁,西田・100頁,前田・96頁,山口・108頁,高橋.132頁。
20最大判平29. 1 1 .29刑集71 .9.467.

「恩赦が認められれば「復権」となり、取り消された医師免許などの国家資格を再取得できる。公民権も復活する。」という中日新聞の誤報

 未だにこんなこと書いてる。
http://okumuraosaka.hatenadiary.jp/entry/2019/11/01/185446
どこからの情報でこんなデマを繰り返すのかわかりません。
 医師の場合、刑事処分で免許取消になって、罰金刑が復権になっても、行政処分には影響がないから、免許取消のままです。再免許申請は「取消後5年以降」とされていて(医師法7条3項)、復権は関係ありません。再免許の事例はほとんどありません。
 だいたい児童買春罪で罰金になった医師・看護師は業務停止数ヶ月になって、免許取消になることもなく、復権されてもされなくても、数ヶ月で復帰します。
 復権のメリットを受けるのは、医師関係では、罰金刑になった医学生の医籍登録に際して、復権していれば免許の保留がなくなるという場合です。復権しなければ罰金刑執行終了後5年経過しないと、免許の保留を受けるところ、政令恩赦や特別基準恩赦で復権すれば、免許の保留なく、医籍登録受けられるということになります。

医師法
第七条 医師が、第三条に該当するときは、厚生労働大臣は、その免許を取り消す。
2 医師が第四条各号のいずれかに該当し、又は医師としての品位を損するような行為のあつたときは、厚生労働大臣は、次に掲げる処分をすることができる。
一 戒告
二 三年以内の医業の停止
三 免許の取消し
3 前二項の規定による取消処分を受けた者(第四条第三号若しくは第四号に該当し、又は医師としての品位を損するような行為のあつた者として前項の規定による取消処分を受けた者にあつては、その処分の日から起算して五年を経過しない者を除く。)であつても、その者がその取消しの理由となつた事項に該当しなくなつたとき、その他その後の事情により再び免許を与えるのが適当であると認められるに至つたときは、再免許を与えることができる。この場合においては、第六条第一項及び第二項の規定を準用する。
4 厚生労働大臣は、前三項に規定する処分をなすに当つては、あらかじめ、医道審議会の意見を聴かなければならない。

特報 性犯罪も即位恩赦 なぜ 罰金刑対象に一律復権 未治療で再犯懸念 被害者配慮 骨抜き
2019.12.06 朝刊 15頁 朝刊特報面 (全2,646字) 
 天皇陛下の即位に伴う「即位礼正殿の儀」に合わせた恩赦が、性犯罪者なども対象に含めていることを疑問視する声が出ている。条件を満たしていれば一律に資格を回復する「政令恩赦」は十月に実施されたが、本人の出願に基づく「特別基準恩赦」は来年一月二十一日までが手続き期間。あるNPO法人は「再犯率が高い性犯罪者は除くべきだ」と訴えている。(大野孝志、安藤恭子

 「子どもへの性犯罪は、初犯はだいたい罰金刑。恩赦で一律に資格が回復できるなんておかしいと思いませんか」。児童買春・ポルノ、アダルト動画の出演や売春の強要などから女性らを救う東京都内のNPO法人「人身取引被害者サポートセンター ライトハウス」の藤原志帆子理事は言う。

 今回の恩赦には「政令恩赦」と「特別基準恩赦」の二種類がある。いずれも対象は主に罰金刑で、「政令」は刑執行から三年以上。「特別基準」は本人の出願に基づき、個別に審査される。認められれば「復権」となり、取り消された医師免許などの国家資格を再取得できる。公民権も復活する。

 藤原理事は「児童ポルノ所持や児童買春で罰金刑を受けた者が復権すれば、医師や看護師といった、子どもに接する機会が多い資格を再び得られることになる」と恐れる。

 性犯罪は再犯率が高いとするデータもある。法務総合研究所の二〇一五年度の調査では、性犯罪の前科が二回以上ある者のうち八割が、その後に子どもへの性犯罪で摘発されていた。米国は「未治療の性犯罪者が生涯に出す被害者は三百八十人」との調査結果もある。

 ライトハウスの昨年一年間の相談者は二百四十一人。今年は既に昨年の倍以上の五百六十五人に上り、うち十八歳未満が百十四人と二割を占める。警察や弁護士、医療機関などと連携して対応し、緊急性があれば一時保護もしている。

 相談内容からは、トラウマ(心的外傷)に長く苦しむ被害者の姿が浮かぶ。ある女性は高校時代に交際相手の男に性暴力を受け、その様子を撮影された。別れた後も画像がインターネットに拡散されるのではないかとおびえ、眠れぬ夜が続き、ライトハウスに相談。男は児童ポルノ所持の疑いで逮捕されたが、藤原理事は「おそらく罰金刑だったでしょう」と語る。
 精神科医や看護師による性暴力の相談もあるという。

 ライトハウスは発起団体になり、特別基準恩赦の対象から子どもへの性犯罪者を除外するよう求める署名活動をインターネットで始めた。目標は一万人で、先月末で二千八百人が署名。年内に法相と首相に提出する方針だ。

 法務省は恩赦の目的を「慶事に当たり、罪を犯した者の改善更生の意欲を高めさせ、その社会復帰を促進する」としている。藤原理事は「更生というのなら、恩赦と並行して性犯罪者を治療したり、子どもに接する仕事に就けないようにしたりする取り組みが必要ではないでしょうか」と主張した。

 今回実施された政令恩赦の対象は約五十五万人。有罪で生じた資格制限をなくす復権が、即位礼正殿の儀があった十月二十二日に一律で認められた。特別基準恩赦は本人の出願を受け、法務省の中央更生保護審査会(中更審)が、犯情や本人の性格などを踏まえて審査する。重い病気で刑の執行が長期間停止され、今後も執行が難しい人の「刑の執行免除」も審査される。特別基準恩赦で認められるのは千人程度とみられる。

 今回は有罪判決を無効にする「大赦」、刑罰を軽くする「減刑」はなく、重大犯罪を含めて懲役刑や禁錮刑になった者も対象にしなかった。昭和天皇大喪(一九八九年)と天皇陛下(現上皇さま)即位の礼(九〇年)の際に政令恩赦が行われた前回の代替わりと比べ、対象者は大幅に減った。

 背景には、二〇〇五年の犯罪被害者等基本法施行など、被害者感情を重視するようになった社会情勢の変化がある。法務省保護局は「国民感情、特に犯罪被害者やご家族の心情に配慮した」と説明する。

中日新聞社

長野県子どもを性被害から守るための条例違反で起訴猶予となり、東御市青少年健全育成条例違反で罰金となった事例(上田区検R01.10.10)

 公文書開示請求で略式命令の存在は確認しました。
 長野県条例ができても東御市条例(処罰範囲広い)は生きているようです。
 被疑事実がわかりませんが、仮に青少年との性行為だとすると、「淫行」とは、広く青少年に対する性行為一般をいうものと解すべきでなく、①青少年を誘惑し、威迫し、欺罔し又は困惑させる等その心身の未成熟に乗じた不当な手段により行う性交又は性交類似行為のほか、②青少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱つているとしか認められないような性交又は性交類似行為をいうものと解するのが相当である。(最大判S60.10.23)という判例があるので、「青少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱つているとしか認められないような性交又は性交類似行為」だったんでしょうね。

 なお、長野県条例が長野県内一律処理しようという趣旨であれば、県条例に抵触する恐れがあります。

地方自治
第二条[地方公共団体の法人格、事務、自治行政の基本原則]
地方公共団体は、法令に違反してその事務を処理してはならない。なお、市町村及び特別区は、当該都道府県の条例に違反してその事務を処理してはならない。
⑰前項の規定に違反して行つた地方公共団体の行為は、これを無効とする。

長野県子どもを性被害から守るための条例
第3条
1 この条例において「子ども」とは、18歳未満の者をいう。
(威迫等による性行為等の禁止)
第17条 何人も、子どもに対し、威迫し、欺き若しくは困惑させ、又はその困惑に乗じて、性行為又はわいせつな行為を行ってはならない。
2 何人も、子どもに対し、威迫し、欺き若しくは困惑させ、又はその困惑に乗じてわいせつな行為を行わせてはならない。
3 何人も、子どもに対し、自己の性的好奇心を満たす目的で、性行為又はわいせつな行為を見せ、又は教えてはならない。
第19条
1第17条第1項の規定に違反した者は、2年以下の懲役又は100万円以下の罰金に処する。
解説
l 「何人も」とは、県民はもとより、旅行者、滞在者を含み、年齢、性別、国籍等を問わず長野県内にいる全ての者をいう。また、行為者が子どもの場合でも本条違反に該当するが、第20条(適用除外)の規定により罰則は適用しない。
2 「子ども」とは、18歳未満の者をいう。なお、婚姻の有無は問わない。
3 「威迫」とは、暴行、脅迫に至らない程度の言語、動作、態度等により、心理的威圧を加え、相手方に不安の念を抱かせることをいう。
4 「欺き」とは、嘘を言って相手方を錯誤に陥らせ、又は真実を隠して錯誤に陥らせる行為をいう。
5 「困惑」とは、困り戸惑い、どうしてよいか分からなくなるような、精神的に自由な判断ができない状況をいう。
6 「困惑に乗じて」とは、困惑状態を作為的に作り出した場合だけではなく、既に子どもが何らかの理由により困惑状態に陥っており、それにつけ込んで(乗じて)性行為等を行う状況をいう。
7 「性行為」とは、「性交及び性交類似行為」と同義である(昭和40年7月12日新潟家裁長岡支部決定)。『性交類似行為』とは、実質的にみて、性交と同視し得る態様における性的な行為をいい、例えば、異性間の性交とその態様を同じくする状況下におけるあるいは性交を模して行われる手淫・口淫行為・同性愛行為などであり、児童買春・児童ポルノ禁止法における性交類似行為の解釈と同義である。
8 「わいせつな行為」とは、「いたずらに性欲を刺激興奮せしめたり、その露骨な表現によって健全な常識のある一般社会人に対し、性的差恥心及び嫌悪の情をおこさせる行為」をいう(昭和39年4月22日東京高裁判決)。
具体的には、陰部に対する弄び・押し当て、乳房に対する弄び等がこれにあたる。

東御市青少年健全育成条例
http://www.city.tomi.nagano.jp/dbps_data/_material_/localhost/data/shogaigakusyu/seisyounen_jorei.pdf
(みだらな性行為等の禁止)
第24条
1何人も、青少年に対してみだらな性行為又はわいせつな行為をしてはならない。
2 何人も、青少年に対して前項の行為を教え、又は見せてはならない。
第30条
1 次の各号のいずれかに該当する者は、30万円以下の罰金に処する。
【解説】
本条は、青少年が、その心身の未成熟や発育程度の不均衡から、精神的に未だ十分に安定していないため、性行為等によって精神的な痛手を受け易く、また、その痛手からの回復が困難となりがちな事情をかんがみ、青少年に対してみだらな性行為又はわいせつな行為をし、又はそれらの行為を教えたり、見せたりすることを禁止し、青少年の健全な育成を図ろうとするものである。
1 第1項は、青少年に対するみだらな性行為又はわいせつな行為を禁止したものである。
(1) 「みだらな」 とは、広く青少年に対する性行為一般を指すものではなく、青少年を、言葉巧みに誘惑し、威迫し(人を恐れさせて従わせ)、欺岡し(あざむき)、困惑させる等、その心身の未成熟に乗じた不当な手段又は結婚を前提としない青少年を単に自己の性欲望を満足させるためのものであるなど、健全な常識を有する一般社会人から見て、反倫理的で非難を受けるべきものをいう。
(2) 「性行為」とは性交及び性交類似行為をいう。
「性交類似行為」とは、男女間の性交に限らず、青少年の心身に与える有害性が認められ、実質的にみて性交と問視し得る程度の行為、すなわち男女間の性交を模した、あるいは性交を連想させるような姿態での手淫・口淫行為や向性愛行為等をいう。
(3) 「わいせつな行為」とは、いたずらに性欲を刺激興奮せしめたり、その露骨な表現によって、健全な常識を有する社会人に対し、差恥嫌悪の情を起こさせる行為をいう。

https://www.shinmai.co.jp/news/nagano/20191012/KT191011FTI090024000.php
県警、性被害条例巡り異例説明 東御の不起訴男性 別の2容
疑で書類送検
 「県子どもを性被害から守るための条例」違反(深夜外出の制限)の疑いで書類送検され、3日に不起訴処分となった東御市の20代男性について、県警は11日、児童買春・ポルノ禁止法違反(製造)と東御市青少年健全育成条例違反(みだらな性行為などの禁止)の疑いでも書類送検していたと明らかにした。上田区検は3日、両罪で男性を上田簡裁に略式起訴し、上田簡裁は10日に罰金の略式命令を出していた。
 県警はこれまで、男性の県条例違反容疑での書類送検について発生日時や場所、容疑者や被害者の性別、年齢などを公表していなかった。11日は「(条例が)正常かつ確実に機能していることを県民に公表することは、公益に資すると考えた」(少年課)として、別の2件の容疑を含めて詳細を初めて説明した。

 県警の説明によると、当時21歳の無職男性の県条例違反での送検容疑は、昨年7月中旬の深夜、SNS(会員制交流サイト)で知り合った県外在住の10代半ばの女性を保護者の同意などがな
いのに、性行為をする目的で自宅に滞在させた疑い。東御市条例違反での送検容疑は、この女性を自宅に滞在させた際、18歳未満と知りながらみだらな性行為をした疑い。
 児童買春・ポルノ禁止法違反での送検容疑は、この女性とSNSでやりとりしていた昨年6月下旬、女性に下半身を撮影させ、画像を送信させた疑い。男性はいずれの容疑も認めているという。

 県警少年課によると、2人がSNSを通じて知り合ったのは昨年4月ごろ。その後もSNSでやりとりし、保護者に注意された女性が、家出することを決意して「男性の自宅に行きたい」と連絡を取り、男性は応じたという。保護者が女性に電話して所在が分かり、県警の警察官が男性宅で女性を保護したという。

 同課は2人のSNSでのやり取りや供述、女性が家出するまで2人は直接会っていなかったことなどから「恋愛関係にない」と断定。18歳未満と知りながら性行為をする目的で宿泊させたと判断したとしている。

実子(10)に対する強制わいせつ罪(176条後段)+提供目的製造罪で懲役3年執行猶予5年保護観察(大阪地裁H30.10.29)

 13未満だから、監護者わいせつ罪にはならない
 第1第2とは観念的競合が正解。

大阪地方裁判所平成30年10月29日
主文
被告人を懲役3年に処する。
この裁判確定の日から5年間その刑の執行を猶予し、その猶予の期間中被告人を保護観察に付する。

理由
(罪となるべき事実)
 被告人は、
第1 実子である別紙記載の被害者(当時10歳)が13歳未満であることを知りながら、同人のわいせつ画像を作成して販売するため、同人に対してわいせつな行為をしようと考え、平成30年5月28日午後0時39分頃、別紙記載の被告人方において、被害者を全裸にさせ、性器を手で開かせるなどしてわいせつな行為をした
第2 被害者が18歳に満たない児童であることを知りながら、不特定又は多数の者に提供する目的で、前記日時頃、前記場所において、被害者に全裸で性器等を露出させる姿態をとらせ、これを携帯電話機のカメラ機能を使用して撮影してその画像データ1点を同携帯電話機内の電磁的記録媒体に保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造した
第3 不特定又は多数の者に提供する目的で、同年7月7日午前4時30分頃、前記被告人方において、被害者の性器等若しくはその周辺部、臀部又は胸部が露出された姿態が撮影された写真9枚及び被害者の性器等若しくはその周辺部、臀部又は胸部が露出された姿態が撮影された画像データ39点が記録・保存されたSDカード1枚を所持し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを所持した
ものである。
(法令の適用)
 罰条
  判示第1の行為 刑法176条後段
  判示第2、第3の行為 それぞれ児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律7条7項前段、6項前段(2条3項3号)
 刑種の選択
  判示第2、第3の罪 いずれも懲役刑
 併合罪の処理 刑法45条前段、47条本文、10条(最も重い判示第1の罪の刑に法定の加重)
 刑の執行猶予 刑法25条1項
 保護観察 刑法25条の2第1項前段
 訴訟費用の処理 刑事訴訟法181条1項ただし書(不負担)
(量刑の理由)
 本件は、被告人が当時10歳の実の娘である被害者にわいせつな姿態をとらせた強制わいせつ、その姿態を撮影して保存した児童ポルノの製造、同様の被害者の姿態が撮影された写真及び画像が記録・保存されたSDカードを所持していた児童ポルノの所持の事案である。
 被害者は当時10歳であり、本来は信頼し保護を与えてもらうべき親から、判示のとおり、扇情的な姿態を殊更にとらさせられて、児童ポルノを製造されたものであって、性的な侵害の程度は大きく、所持にかかる児童ポルノの枚数も多い。見知らぬ男性へ販売するために撮影されるなどした被害者の精神的苦痛は甚大である。
 被告人は、女児のわいせつ画像が高値で取引されることを知り、販売して利益を得る目的で、判示各犯行に及んでおり、娘の尊厳を金銭に換える言語道断で非道なものである上、被告人は、被害者の着衣の売却にあたり取引相手が求めるもの以外のものを自ら提示したり、被害者を取引相手に現実に会わせると思しきやり取りがあったりするなど、その目的はかなり意欲的なものとうかがわれる。生活保護受給中の被告人は、動機につき生活に困窮したためなどと述べるが、酌量の余地は皆無である。被告人の刑事責任には重いところがあり、刑事施設収容も視野に入れて検討すべきものと考えられる。
 その上で、被告人が本件各犯行を認めて、反省している旨述べていること、罰金前科1犯を除き前科がないこと、被害者が児童相談所に一時保護され、被告人に対する親権停止の申立てがなされるなど、再犯防止及び被害者保護の措置がなされつつあること、本件での約3か月間の身柄拘束により被告人が一定の反省の機会を得ていること、保護観察を付することで長期間にわたり、被告人と被害者との関係について適切な監督をする余地が大きくなることなどを考慮すると、被告人については、今回に限り、主文のとおり、最上限での保護観察付き執行猶予の懲役刑に処して社会内で更生する機会を与えるのが相当と判断した。
(求刑-懲役3年)
(出席した検察官榊原啓祐、国選弁護人國祐伊出弥)
第2刑事部
 (裁判官 荒井智也)
別紙(省略)

刑の執行の延期についての解説書

 入院中だとかだと診断書でしょうね。

執行事務解説 5訂p64
第5 執行の延期(規程19)
1 執行延期の意義
執行延期は,実際上は刑の執行停止と何ら変わらない。
したがって,執行延期は,法令に基づかない,いわば簡易な執行停止ともいえるものである。
しかし,法令(法480・4 82)に甚づく執行停止は比較的長期のそれが予想されるのに対し,執行延期は,極めて短期問の場合が予想されている。
したがって,長期にわたり延期する場合には,執行停止の手続によるべきである(注)。
なお,執行延期は,主として監査的観点から制度化されたものであるから,その運用については慎重を期さなければならない。
また,執行延期は,事実上刑の執行は停止するが,法令に基づく手続ではないから,刑の時効の進行(刑32) は停止されないことに十分注意を要する。
(注)昭33検務実務家会同執行事務関係28問答(例規集735頁)。


2 延期の方法。
刑の言渡しを受けた者から執行延期の申立てがあったときは,検察官は,申立書を提出させた上,その事由について調査しなければならない。
この調査は迅速に行う必要がある。
調査に日時を要していては,事実上執行延期を行ったと同じ結果をもたらすこととなるからである。
調査の結果,執行を延期することにつぎやむを得ない事情(注)があると認めるときに限り,刑執行延期決定書(様式11)を作成して刑の執行を延期する。
なお,延期後,その事由について引き続き調査することとされているが,これは,延期事由となったやむを得ない事情がやめば,速やかに刑の執行を指梱する必要があるからてある。
執行延期の事由についての調査を警察署の長に依頼するときは,裁判執行に関する調査嘱託書(様式12) によることとされているが,急速を要する場合には電話その他適宜な方法によって依頼することを妨げる趣旨てないことはもちろんである。

(注)
執行停止(法482) の事由に準ずる。
執行停止の事由よりも実質的に程度の低いものであっても差し支えないてあろうが,執行延期の認定要素について,当初の「相当と認めるとき」が,その後「やむを得ない事情があると認めるとき」に改められた(昭33・旧規程の一部改正による。)経緯に照らし,その判断は慎重を要する。

児童(当時16歳) をわいせつ目的で誘拐した上同人に対し,その衣服を脱がせて陰部等を露出させ,同人と性交(淫行)し,同人の陰部に手指を挿入するなどし,これらを動画撮影し,同動画を記録して保存した事案において,わいせつ誘拐罪と児童ポルノ製造罪とは牽連犯にはならず,併合罪になる。(東京高裁R01.8.20)

 強制わいせつ行為目的とか、売春させる目的とか、強姦する目的も「わいせつ目的」に含まれますし、撮影行為はわいせつ行為ですけどね。

速報番号369 3 号
わいせつ誘拐, 児童福祉法違反、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反

東京高等裁判所第10刑事部 令和元年8月20日
裁判要旨
児童(当時16歳) をわいせつ目的で誘拐した上同人に対し,その衣服を脱がせて陰部等を露出させ,同人と性交(淫行)し,同人の陰部に手指を挿入するなどし,これらを動画撮影し,同動画を記録して保存した事案において,わいせつ誘拐罪と児童ポルノ製造罪とは牽連犯にはならず,併合罪になる。
裁判理由
所論は,わいせつ誘拐罪と児童ポルノの製造罪が牽連犯になると主張するが,児童ポルノは,その製造過程が児童に対する性的虐待であり,また,虐待された児童の半永久的な記録となり, 児童に対する権利の侵害が著しいことから,児童の権利を保護するため,善良な性風俗の維持を保護法益とするわいせつ物領布等の罪より重い刑罰をもってその提供等が規制されるに至ったのであって,このような保護法益に鑑みると,児童ポルノの製造罪は,わいせつ誘拐罪のわいせつ目的を実現する犯罪とはいえず,両者の間に手段目的の関係があるとはいえない。
備考
原審において, わいせつ誘拐罪と児童淫行罪とは牽連犯になり,わいせつ誘拐罪と製造罪とは併合罪になると判示し,控訴審は,これを是認した上,弁護人の主張に対し、わいせつ誘拐罪と製造罪とは牽連犯にはならないとした

迷惑防止条例違反の罪の構成要件該当性を判断するに当たっては,もっぱら行為自体やそれを取り巻く客観的,外形的事情によって判断すべきであり,行為者の目的や性的意図の有無等を加味して評価するべきではないとされた事例(大阪高裁R01.8.8)

 
 性的意図不要説。

判決速報
○参考事項
1 本件の主要な問題点は,本条例6条1項1号の解釈,及び被告人の本件行為が本条例同号違反行為に該当するか否かである。検察官は,控訴審において,本条例が主として社会的法益を保護法益とすることに鑑みれば,その言動等を客観的に観察して判断して,条例該当性を決すべきであるから,原判決が,本条例6条1項1号規定の行為につき,行為者の性的意図を必要とし,かつ,行為に性的意味が必要であると解釈したのは誤りである旨主張し,加えて,仮にこのような原審裁判所の立場に立ったとしても,本件は,被告人が性的意図をもって行為に及んだことは明らかな事案であり,そうであるのに原判決はその点の事実誤認をしている旨主張した。
これに対し,控訴審判決は, 本条例6条1項1号の主たる保護法益は,府民及び滞在者の生活の平穏と解され, この趣旨に照らすと,その違反行為に該当するか否かは, もっぱら行為自体やそれを取り巻く客観的,外形的な事情によって判断すべきであるとした。このような本条例の構成要件該当性の判断方法は,上記のとおり, そもそも検察官自身の主張に沿うもので,その判断方法が不当とはいえない。
そして,控訴審判決は, このような判断方法を前提とすると,本件行為が,客観的,外形的に見て,社会通念に照らし,人を著しく差恥させたり, 不安を覚えさせたりする行為とまではいえないと判示して,結論として,検察官の控訴を棄却したものである。
なお,Aの供述によれば,被告人は,本件以前から,繰り返しAに対して,鼻同士をくっつけたり,身体を持ち上げたり,着衣の中に手を差し入れるなどの身体的接触を行っていたとの事実が認められたが, 控訴審裁判所は,原審裁判所同様,本件以前から性的意図に基づきAに対して繰り返し身体的接触を行っていたとの内容の被告人の供述調書を全て却下した。
近時,強制わいせつ罪の成立要件の解釈に関して,最高裁の判決があり(最高裁平成29年11月29日大法廷判決) , 「刑法176条にいう「わいせつな行為」に当たるか否かの判断を行うための個別具体的な事情の一つとして,行為者の主観的事情を判断要素として考慮すべき場合はあり得るが,故意以外の行為者の性的意図は強制わいせつ罪の成立要件ではない。」と判示しているところ,本条例6条1項1号については,強制わいせつ罪と同様に個人の性的自由を保護するという役割をも担っているため, 同条項における違反行為該当性の判断方法について,強制わいせつ罪の成立に関する判断方法と同様に解すべきか否かも注目すべき点であった。
本件類似の事案として,被告人が,飲食店内において,性同一性障害である被害者に対し,左胸部を着衣の上から右手でつかんだことが,兵庫県迷惑防止条例にある「公共の場所において,人に対して,不安を覚えさせるような卑わいな言動をしたとの事実に該当するか否かが争われた事案があり, 同事案について,大阪高等裁判所平成30年1月31日判決は,条例違反行為該当性の判断方法について, 「卑わいな」ものといえるか否かは,行為者の主観的意図によらず,その言動を客観的に見て決すべきであり,被告人に性的な意図がなく,胸部が膨らんでいることを確認するつもりであったとしても,そのことから直ちに「卑わいな言動」に当たらないとはいえないとした上, 戸籍上は男性であっても,胸も膨らみ,一見して女性にみえる姿をしていたAの胸部をつかむことは,社会通念上,「卑わいな言動」に当たると判示して,被告人を有罪とした。
本判決は,条例違反行為に該当するか否か判断する方法として, この大阪高等裁判所判決と同様の考え方に基づく判断方法を採ったといえるが,結論が有罪と無罪に分かれたのは,公訴事実となった行為自体を外形的,客観的に見た場合の意味合い, すなわち,事案の違いが主たる原因と思われる。
○参照条文
大阪府公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例17条2項, 1項2号,~ 6条1項1号

わいせつ行為とは一般人を基準として性的羞恥心を害し,健全な性道徳に反する行為をいうところ,白昼,路上で見ず知らずの異性の下着を膝付近まで引きずり下ろし臀部等を露出させる行為は,たとえ身体接触がなく短時間の行為であっても,健全な社会常識に照らし,性的に恥ずかしいと感じ,健全な性道徳に反する行為といえる。(長崎地裁H31.2.21)


 新種の定義になります。裁判所も定義を示せないようなので、どんどん主張して聞いてみて下さい。

http://okumuraosaka.hatenadiary.jp/entry/2019/11/07/230351
いたずらに性欲を興奮または刺激させ、かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものをいう(金沢支部S36.5.2)
・・・
 性的自由を侵害する行為(大阪高裁 大法廷h29.11.29の控訴審
・・・
 「一般人の性欲を興奮,刺激させるもの,言い換えれば,一般人が性的な意味のある行為であると評価するものと解されるから,強制わいせつ行為に該当する。」東京高裁H30.1.30(奥村事件 上告棄却)
・・・

 「被告人が13歳未満の男児に対し,~~などしたもので,わいせつな行為の一般的な定義を示した上で該当性を論ずるまでもない事案であって,その性質上,当然に性的な意味があり,直ちにわいせつな行為と評価できることは自明である。」(広島高裁H30.10.23 奥村事件 上告中)
・・・
「わいせつな行為」に当たるか否かは,社会通念に照らし,その行為に性的な意味があるといえるか否かや,その性的な意味合いの強さを個別事案に応じた具体的事実関係に基づいて判断すべきである。(福岡高裁H31.3.15)

裁判年月日 平成31年 2月21日 裁判所名 長崎地裁 裁判区分 判決
事件番号 平30(わ)127号 ・ 平30(わ)139号 ・ 平30(わ)158号
事件名 強制わいせつ致傷、窃盗被告事件
文献番号 2019WLJPCA02216008
理由
 (犯罪事実)
 被告人は,
 第1 平成30年5月11日午後4時30分頃,長崎市〈以下省略〉玄関において,同所に置かれていた●●●所有の運動靴1足(時価約1000円相当)を窃取した。
 第2 平成30年6月2日頃,長崎市〈以下省略〉物干し場において,同所に干されていた同人所有のパンツ2枚等4点(時価合計約1100円相当)を窃取した。
 第3 平成30年6月5日午後3時30分頃,長崎市〈以下省略〉付近路上において,徒歩で下校中のA(当時7歳)に対し,同人が13歳未満であることを知りながら,その背後から近づき,路上に転倒したAの下着をつかんで膝付近まで引きずり下ろすなどして同人の臀部等を露出させ,もって13歳未満の者に対し,わいせつな行為をし,その際,同人に全治約10日間を要する見込みの腰臀部打撲挫傷の傷害を負わせた。
 (事実認定の補足説明)
 弁護人は,判示第3の事実について,被告人によるAの下着をつかんで膝付近まで引きずり下ろすなどして同人の臀部等を露出させた行為はわいせつ行為に該当しないと主張するが,わいせつ行為とは一般人を基準として性的羞恥心を害し,健全な性道徳に反する行為をいうところ,白昼,路上で見ず知らずの異性の下着を膝付近まで引きずり下ろし臀部等を露出させる行為は,たとえ身体接触がなく短時間の行為であっても,健全な社会常識に照らし,性的に恥ずかしいと感じ,健全な性道徳に反する行為といえる。
 以上から,判示第3の事実を上記のとおり認定した。
 (法令の適用)
 罰条
 被告人の判示第1及び第2の各行為は,いずれも刑法235条に該当する。
 被告人の判示第3の行為は,刑法181条1項(176条後段)に該当する。
 刑種の選択
 判示第1及び第2の各罪についてはいずれも所定刑中懲役刑を選択し,判示第3の罪については所定刑中有期懲役刑を選択する。
 累犯加重
 前記の前科があるので判示第1ないし第3の各罪の刑について刑法56条1項,57条によりそれぞれ再犯の加重をする(ただし,判示第3の罪については,同法14条2項の制限内で加重。)。
 併合罪の処理
 判示各罪は,刑法45条前段の併合罪であるから,同法47条本文,10条により最も重い判示第3の罪の刑に同法14条2項の制限内で法定の加重をする。
 宣告刑の決定
 前記のとおり加重した刑期の範囲内で,被告人を懲役7年に処する。
 未決勾留日数の算入
 刑法21条を適用して未決勾留日数中170日をその刑に算入する。
 訴訟費用の処理
 訴訟費用は,刑事訴訟法181条1項ただし書を適用して被告人に負担させない。
 (検察官藤原伸二,国選弁護人大西由紀子(主任),伊藤岳各出席)
 (求刑―懲役8年)
 平成31年3月5日
 長崎地方裁判所刑事部
 (裁判長裁判官 小松本卓 裁判官 堀田佐紀 裁判官 松本恭平)

児童買春罪の実行行為は①児童等との対償供与の約束・対償供与+②①に基づく性交等であるから、①の時点でも児童等の認識が必要であると暗に判示したもの(大阪地裁R01.9.17)

検察官は、那覇支部答弁書を丸写しにして「児童買春の実行行為の核心部分である性交時に被害児童が18歳未満であることを認識していれば,児童買春の故意に欠けるところはない。」と主張していましたが、裁判所は、(対償供与時点では児童の認識は不要だから対償供与時点では児童と知らなくても性交等の時点で児童と認識しているから有罪だとはせずに、)対償供与時点でも児童であることの認識が必要であることを前提にして、対償供与時点の未必故意を認定しました。

地検検察官論告
性交時に児童であることの認識があれば,児童買春罪の故意が認められ,同罪が成立すること
児童買春, 児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律2条2項は, 「『児童買春』とは, 次の各号に掲げる者に対し,対償を供与し,又はその供与の約束をして, 当該児童に対し,性交等をすることをいう。」とされているところ,かかる条文を文理解釈すれば,対償供与し,又はその供与の約束をして,性交等をすること,すなわち,対償供与を前提とした性交等をすることが実行行為であるのは明白であり,性交時に児童であることの認識があれば,児童買春罪が成立する。
さらに, 同法の保護法益につき, 同法1条は, 「この法律は,児童に対する性的搾取及び性的虐待が児童の権利を著しく侵害することの重大性にかんがみ,児童買春,児童ポルノに係る行為等を処罰するとともに児童の権利の擁護に資することを目的とする。」としていることに鑑みれば,児童の精神的未熟さにつけ入り,対償を供与して性交等を行うこと,すなわち児童に対する性的搾取や性的虐待を防止し,ひいては,児童の権利を保護しようとしているというものである。
この同法の目的からしても,性的搾取や性的虐待の核心部分である性交等を行うことが処罰の対象となる中心の実行行為と捉えるべきである。
実質的にも,行為者が,対償供与時に児童であることの認識がなく,性交等の前に児童であることを認識した場合であっても,反対動機を形成して性交等を行わないことは十分に可能である。
弁護人の主張は, その独自の見解に基づくものであり,失当である。
よって,仮に対償供与時に相手方が児童であることの認識がなくとも,性交時に相手方が児童であることの認識があれば,児童買春罪の故意が認められ,本件においても,被告人は,遅くとも,性交時には, 児童から17歳であると聞くなど児童であることの認識があったのであるから,被告人に児童買春罪が成立することは明らかである。

(別件)福岡高検那覇支部検察官答弁書
法令適用の誤りの主張について
控訴審弁護人は,被告人には,対償供与約束の時点で児童であることの認識がなかったのであるから,仮に被告人が性交時に被害児童が18歳未満である可能性を認識していたとしても,児童買春には該当しないと主張するようである。
しかし,そのような主張は,控訴審弁護人独自の見解に基づくものであり,児童買春の実行行為の核心部分である性交時に被害児童が18歳未満であることを認識していれば,児童買春の故意に欠けるところはない。このことは,法律2条2項1号の文理上も明らかであり, また, 「この法律は,児童に対する性的搾取及び性的虐待が児童の権利を著しく侵害することの重大性に鑑み、あわせて児童の権利の擁護に関する国際的動向を踏まえ、児童買春、児童ポルノに係る行為等を規制し、及びこれらの行為等を処罰するとともに、これらの行為等により心身に有害な影響を受けた児童の保護のための措置等を定めることにより、児童の権利を擁護することを目的とする。」との立法趣旨からも当然である。

大阪地裁令和元年9月17日宣告
児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件
判    決
検察官 藤井彰人
    渡邊 耀
弁護人 奥村 徹(私選)
主    文
理    由
(犯罪事実)
第1
 被告人は,A(17歳)が18歳に満たない児童であることを知りながら,令和元年11月19日大阪府大阪市西天満ホテル201号室において,Aに対し,現金3万円の対償を供与して,Aと性交し,もって児童買春をした。
(事実認定の補足説明)
第1 判示第1について
 1 弁護人は,判示第1について,①被告人が3万円を渡す時点において,Aは17歳11か月だったが18歳と自称し,厚化粧でカラー髪にしており,体格も成人と変わらず,一見して派遣型風俗嬢の風貌であったことから,18歳未満であると認識していなかった,③対償供与時にAが18歳未満であることの認識がなかった以上児童買春罪は成立しないと主張する。しかしながら,当裁判所は,被告人が2万円の対償を供与する時点で,被告人は,Aが18歳未満である旨の未必的な認識があったと認定したので,その理由を説明する。

ひそかに児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律2条3項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が当該電磁的記録を別の記録媒体に記録させて児童ポルノを製造する行為と同法7条5項の児童ポルノ製造罪の成否(最決R01.11.12)

 判例になりました。
 姿態をとらせて製造罪の場合は、第二次製造の時点で「姿態をとらせて」がないのではないかという問題意識でしたが、
 ひそかに製造罪の場合は、第二次製造の時点でも被害者に対して「ひそかに」であることは間違いないのですが、それを「ひそかに」としてしまうと、単純複製行為(所定の目的がない画像のコピー等)も「ひそかに製造罪」になってしまい、製造行為について、目的・姿態をとらせて・ひそかにという要件を付している法の趣旨が失われてしまうという問題意識でした。
 従って「ひそかに児童ポルノ法2条3項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が,当該電磁的記録を別の記録媒体に記録させて児童ポルノを製造する行為は,同法7条5項の児童ポルノ製造罪に当たると解するのが相当である。」という判示は、ひそかに製造罪の主体は、盗撮行為者に限定するという趣旨に読んで下さい。

http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=89039
最高裁判例
事件名 児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反,わいせつ電磁的記録記録媒体有償頒布目的所持被告事件
裁判年月日 令和元年11月12日
法廷名 最高裁判所第一小法廷
裁判種別 決定
結果 棄却
判例集等巻・号・頁 
原審裁判所名 名古屋高等裁判所
原審事件番号 平成30(う)383
原審裁判年月日 平成31年3月4日
判示事項 ひそかに児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律2条3項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が当該電磁的記録を別の記録媒体に記録させて児童ポルノを製造する行為と同法7条5項の児童ポルノ製造罪の成否

okumuraosaka.hatenadiary.jp
上告理由
ひそかに製造罪(判示第1)の罪となるべき事実のうち「同年5月1日,被告人方において,同人が前記動画データを前記記録媒体等からパーソナルコンピュータを介して外付けハードディスクに記録して保存し」の部分は、「ひそかに」と「描写」を欠くから法7条5項の製造罪にあたらない・ひそかな第二次製造を処罰することは複製行為一般をひそかに製造罪で処罰することになり、過度に広汎な規制となり憲法21条1項に違反する。 19
1 1審判決・原判決 19
2 前提として、単純複製行為は処罰されないこと・単純複製行為を処罰するとする解釈は憲法21条1項違反であること 20
(1)各製造罪の法文 20
(2)H11法制定時の解説でも複製行為は処罰されない 21
(3)H16改正の解説でも複製行為は処罰されない 22
①島戸「児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」警察学論集57-08 22
②森山野田「よくわかる改正児童買春ポルノ法」p100 23
③星景子「児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律2条3項3号に該当する姿態を児童自らに撮影させ、その画像を同児童の携帯メールに添付して・・・」研修第720号 23
(4)現行法(H26改正)の解説でも複製行為は処罰されない。 24
①坪井麻友美「児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」H26_捜査研究 第63巻第9号(2014年9月号)p15 24
②坪井麻友美「児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」(法曹時報66巻11号57頁) 24
(5)憲法21条1項違反 25
3 「ひそかに」(7条5項)とは見られないことの利益を有する者に知られないようにすることをいう 26
4「ひそかに」を要件とすると、撮影されている者が気付くような状況であること、すなわち、被害者と同時に同場所で撮影することが要件になること。 27
5 「描写する」という要件からも、被害児童との同時・同場所の行為に限定されること 29
(1)国語辞書 29
(2)各製造罪ともに目的・手段が限定されていること 30
6 姿態をとらせて製造罪の判例(最決H18.2.20)の理由付け 31
①実行行為説 32
②実行行為の付帯状況説 32
③手段たる行為説 32
④身分犯説 32
⑤構成要件に該当する行為説 32
7 原判決の限定解釈では不十分・不明確である 33
②実行行為の付帯状況説 33
8 まとめ 34

「被害者の陰部を露出させて携帯電話で撮影するとともにその陰部を手指で広げてもてあそぶ」というわいせつ行為と「陰部を露出させる姿態をとらせて撮影して記録する」という児童ポルノ製造行為とは併合罪だが、「パンツをまくりあげて陰部露出させて撮影機能付き携帯で撮影する」というわいせつ行為と「陰部を露出させる姿態とらせて それを撮影機能付き携帯電話で撮影し、その静止画像データを同携帯電話機内蔵の電磁的記録媒体に記録させて保存し」たちう行為とは児童ポルノ製造行為とは観念的競合である(某高裁h30)

「被害者の陰部を露出させて携帯電話で撮影するとともにその陰部を手指で広げてもてあそぶ」というわいせつ行為と「陰部を露出させる姿態をとらせて撮影して記録する」という児童ポルノ製造行為とは併合罪だが、「パンツをまくりあげて陰部露出させて撮影機能付き携帯で撮影する」というわいせつ行為と「陰部を露出させる姿態とらせて それを撮影機能付き携帯電話で撮影し、その静止画像データを同携帯電話機内蔵の電磁的記録媒体に記録させて保存し」たちう行為とは児童ポルノ製造行為とは観念的競合である(某高裁h30.6.7)
 公開されている東京高裁h30.1.30は「原判示第7の強制わいせつ行為では,被害児童に対し暴行を加えているが,その暴行態様は,緊縛を含まず,おむつを引き下げて陰茎を露出させた上,その包皮をむくなどしたというものであって,姿態をとらせる行為と重なり合う程度が高いとみたとも考えられ,」として、おむつ引き下げ+包皮剥く+撮影を一個の行為としています。

東京高裁h30.1.30
3 強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪の罪数関係について
  (1) 論旨は,原判決は,同一機会の犯行に係る強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪を併合罪としたり観念的競合としたりしており,罪数処理に関する理由齟齬がある,また,上記の両罪は,撮影による強制わいせつと児童ポルノ製造の行為に係るものであり,もともと1個の行為に2個の罪名を付けているだけであるから,いずれも観念的競合とすべきであるのに,併合罪とした原判決には,判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある,というのである。
  (2) 原判決は,同一機会の犯行に係る強制わいせつ(致傷)罪と児童ポルノ製造罪の罪数関係について,以下のように判断している。
   ア 観念的競合としたもの
    ・原判示第7の強制わいせつ致傷の行為と児童ポルノ製造(撮影,保存)の行為
    ・原判示第9から第11までの各強制わいせつの行為と各児童ポルノ製造(撮影,保存)の行為
   イ 併合罪としたもの
    ・原判示第2の1の強制わいせつの行為と同第1(別表1番号2)の児童ポルノ製造(撮影,保存)の行為
    ・原判示第2の2,4の各強制わいせつの行為と同第2の3,5の各児童ポルノ製造(撮影,保存)の行為
    ・原判示第3の強制わいせつの行為と同第1(別表1番号3)の児童ポルノ製造(撮影,保存)の行為
    ・原判示第4の強制わいせつの行為と同第1(別表1番号4)の児童ポルノ製造(撮影,保存)の行為
    ・原判示第5の1,3,5の各強制わいせつの行為と同第5の2,4,6の各児童ポルノ製造(撮影,保存)の行為
    ・原判示第6の強制わいせつの行為と同第1(別表1番号7)の児童ポルノ製造(撮影,保存)の行為
  (3) 原判決は,上記罪数判断の理由を明示していないものの,基本的には,被害児童に姿態をとらせてデジタルカメラまたはスマートフォン(付属のカメラを含む。)等で撮影した行為が強制わいせつ(致傷)罪に該当する場合に,撮影すると同時に又は撮影した頃に当該撮影機器内蔵の又は同機器に装着した電磁的記録媒体に保存した行為(この保存行為を「一次保存」という。)を児童ポルノ製造罪とする場合には,これらを観念的競合とし(原判示第7,第9から第11まで),一次保存をした画像を更に電磁的記録媒体であるノートパソコンのハードディスク内に保存した行為(この保存行為を「二次保存」という。)を児童ポルノ製造罪とする場合には,併合罪としているものと解される(なお,原判決が併合罪としたもののうち,原判示第2の1,第5の3,5,第6の各強制わいせつ行為では,被害児童に対し緊縛する暴行を加えており,これらについては,このことも根拠として併合罪とし,観念的競合としたもののうち,原判示第7の強制わいせつ行為では,被害児童に対し暴行を加えているが,その暴行態様は,緊縛を含まず,おむつを引き下げて陰茎を露出させた上,その包皮をむくなどしたというものであって,姿態をとらせる行為と重なり合う程度が高いとみたとも考えられ,原判決は,罪数判断に当たり,強制わいせつの態様(暴行の有無,内容)をも併せ考慮していると考えられる。)。いずれにせよ,わいせつな姿態をとらせて撮影することによる強制わいせつ行為と当該撮影及びその画像データの撮影機器に内蔵又は付属された記録媒体への保存行為を内容とする児童ポルノ製造行為は,ほぼ同時に行われ,行為も重なり合うから,自然的観察の下で社会的見解上一個のものと評価し得るが,撮影画像データを撮影機器とは異なる記録媒体であるパソコンに複製して保存する二次保存が日時を異にして行われた場合には,両行為が同時に行われたとはいえず,重なり合わない部分も含まれること,そもそも強制わいせつ行為と児童ポルノ製造行為とは,前者が被害者の性的自由を害することを内容とするのに対し,後者が被害者のわいせつな姿態を記録することによりその心身の成長を害することを主たる内容とするものであって,基本的に併合罪の関係にあることに照らすと,画像の複製行為を含む児童ポルノ製造行為を強制わいせつとは別罪になるとすることは合理性を有する。原判決の罪数判断は,合理性のある基準を適用した一貫したものとみることができ,理由齟齬はなく,具体的な行為に応じて観念的競合又は併合罪とした判断自体も不合理なものとはいえない。
 所論はいずれも採用できず,論旨は理由がない。

ひそかに製造した者による複製は、ひそかに製造罪(最決r01.11.12)

 ひそかに製造の第二次製造って、家でこっそりダビングするわけだから、常に「ひそかに」になるよね。
 単純複製行為も「ひそかに製造」と言えなくもないけど、「ひそかに児童ポルノ法2条3項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が」ということで主体を限定するようですね、

上記の者に対する児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反,わいせつ電磁的記録記録媒体有償頒布目的所持被告事件について,高等裁判所が言い渡した判決に対し,被告人から上告の申立てがあったので,当裁判所は,次のとおり決定する。
理由
弁護人奥村徹の上告趣意のうち,児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律(以下「児童ポルノ法」という。)7条5項の規定について憲法21条1項違反をいう点は,児童ポルノ法7条5項が表現の自由に対する過度に広範な規制であるということはできないから,前提を欠き、その余は,憲法違反をいう点を含め,実質は単なる法令違反,量刑不当の主張であって,刑訴法405条の上告理由に当たらない。
なお,ひそかに児童ポルノ法2条3項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が,当該電磁的記録を別の記録媒体に記録させて児童ポルノを製造する行為は,同法7条5項の児童ポルノ製造罪に当たると解するのが相当である。これと同旨の原判断は正当として是認できる。
よって,刑訴法414条,386条1項3号により,裁判官全員一致の意見で,主文のとおり決定する。
令和元年11月12日
最高裁判所第一小法廷

児童ポルノ製造罪と強制わいせつ罪とを観念的競合とした判例・裁判例

 一事不再理効の広さからは、併合罪にしたいところですが、撮影行為=わいせつ行為なので、どうしても観念的競合になる場合があるようです。
 大法廷h29.11.29は沈黙でしたので、もう少し高裁でもまれて来いということでしょうか。

名古屋 地裁 一宮 H17.10.13
東京  地裁   H18.3.24
東京  地裁   H19.2.1
東京  地裁   H19.6.21
横浜  地裁   H19.8.3
長野  地裁   H19.10.30
札幌  地裁   H19.11.7
東京  地裁   H19.12.3
高松  地裁   H19.12.10
10 山口  地裁   H20.1.22
11 福島  地裁 白河 H20.10.15
12 那覇  地裁   H20.10.27
13 金沢  地裁   H20.12.12
14 金沢  地裁   H21.1.20
15 那覇  地裁   H21.1.28
16 山口  地裁   H21.2.4
17 佐賀  地裁 唐津 H21.2.12
18 仙台 高裁   H21.3.3
19 那覇  地裁 沖縄 H21.5.20
20 千葉  地裁   H21.9.9
21 札幌  地裁   H21.9.18
22 名古屋 高裁   H22.3.4
23 松山  地裁   H22.3.30
25 那覇  地裁 沖縄 H22.5.13
24 さいたま 地裁 川越 H22.5.31
26 横浜  地裁   H22.7.30
27 福岡  地裁 飯塚 H22.8.5
28 高松  高裁   H22.9.7
29 高知  地裁   H22.9.14
30 水戸  地裁   H22.10.6
31 さいたま 地裁 越谷 H22.11.24
32 松山  地裁 大洲 H22.11.26
33 名古屋 地裁   H23.1.7
34 広島  地裁   H23.1.19
35 広島  高裁   H23.5.26
36 高松  地裁   H23.7.11
37 広島  高裁   H23.12.21
38 秋田  地裁   H23.12.26
39 横浜  地裁 川崎 H24.1.19
40 福岡  地裁   H24.3.2
41 横浜  地裁   H24.7.23
42 福岡  地裁   H24.11.9
43 松山  地裁   H25.3.6
44 横浜  地裁   H25.4.30
45 大阪 高裁   H25.6.21
46 横浜  地裁   H25.6.27
47 福島  地裁 いわき H26.1.15
48 松山  地裁   H26.1.22
49 福岡  地裁   H26.5.12
50 神戸  地裁 尼崎 H26.7.29
51 神戸  地裁 尼崎 H26.7.30
52 横浜  地裁   H26.9.1
53 地裁   H26.10.14
54 名古屋 地裁   H27.2.3
55 岡山  地裁   H27.2.16
56 長野  地裁 飯田 H27.6.19
48 横浜  地裁   H27.7.15
57 広島  地裁 福山 H27.10.14
58 千葉  地裁 松戸 H28.1.13
59 高松  地裁   H28.6.2
60 横浜  地裁   H28.7.20
61 名古屋 地裁 岡崎 H28.12.20
62 東京  地裁   H29.7.14
63 東京  高裁   H30.1.30
64 広島  地裁   H30.7.19
65 広島  地裁   H30.8.10
66 高松 高裁   H30.6.7