児童に対する強制わいせつの機会に製造行為をする事がよくあって、一部の判例は、製造罪と強制わいせつ罪は併合罪というのです。理由としては、観念的競合にすると、一事不再理効の範囲が広くなりすぎるなどという聞いたこともない取って付けたような理由を述べています。
じゃあ、製造罪と強制わいせつ罪を併合罪にした場合の一事不再理効はどうなのかを考えます。
「○月×日に（暴行とか抗拒不能とか13未満とかで）Aの着衣を脱がして陰部露出させてデジカメで撮影して内蔵SDに記録した」ような事例について、製造罪だけが起訴された場合を想定します。
両罪の実行行為は、だいたいこんな感じです。
| 強制わいせつ罪（176条前段） | 暴行・脅迫 | 触る | 脱がせる | 撮影する | |
| 強制わいせつ罪（178条1項） | 心神喪失抗拒不能 | 触る | 脱がせる | 撮影する | |
| 強制わいせつ罪（176条後段） | 触る | 脱がせる | 撮影 | ||
| 姿態をとらせて製造罪 | （手段問わない） | 姿態をとらせる | 姿態をとらせる | 描写する | 媒体に記録する |
製造罪の有罪が確定すると、
| 姿態をとらせて製造罪 | （手段問わない） | 姿態をとらせる | 姿態をとらせる | 撮影する | 媒体に記録する |
の範囲で一事不再理効が生じて、この範囲（公訴事実の同一性の範囲）について、実体判断ができなくなります。
強制わいせつ行為のうち「触る・脱がせる」は製造罪の実行行為である「姿態をとらせて」として有罪になっていますので、一事不再理効が及びます。
強制わいせつ行為のうち「撮影」は製造罪の実行行為である「描写」として有罪になっていますので、一事不再理効が及びます。
結局
| 強制わいせつ罪（176条前段） | 触る | 脱がせる | 撮影する | |
| 強制わいせつ罪（178条1項） | 触る | 脱がせる | 撮影する | |
| 強制わいせつ罪（176条後段） | 触る | 脱がせる | 撮影する |
の範囲については、製造罪の有罪判決の一事不再理効が及びます。
形式的に残るのは、
| 強制わいせつ罪（176条前段） | 暴行・脅迫 |
| 強制わいせつ罪（178条1項） | 心神喪失抗拒不能 |
| 強制わいせつ罪（176条後段） |
の部分ですけど、これだけだと、強制わいせつ罪は未遂にしかなりません。強制わいせつ罪の関係では「暴行・脅迫」「心神喪失抗拒不能」と「わいせつ行為」とは一罪の関係ですので、暴行・脅迫」「心神喪失抗拒不能」も公訴事実の同一性の範囲といえそうです。176条後段の場合は全部に一事不再理効が及び、何も残りません。
観念的競合だとすれば、それだけで説明できるのですが、併合罪だとすると説明は長くなりますが、結論は同じです。
どっか間違っていますか？
併合罪だというのは例えばこの判例で「例えば，複製行為による児童ポルノ製造罪の有罪判決が確定したときに，撮影の際に犯した強制わいせつ罪に一事不再理効が及ぶ事態など，妥当性を欠く事態が十分生じ得る。一方で，こうした事態を避けるため，両罪について，複製行為がない場合は観念的競合の関係にあるが，複製行為が行われれば併合罪の関係にあるとすることは，複製行為の性質上，必ずしもその有無が明らかになるとは限らない上，同じ撮影行為であるにもかかわらず，後日なされた複製行為の有無により撮影行為自体の評価が変わることになり，相当な解釈とは言い難い。」と判示して一事不再理効の範囲を理由にして、複製行為がない製造罪と強制わいせつ罪を併合罪にしています。
しかし、強制わいせつ行為のうち「触る・脱がせる」は製造罪の実行行為である「姿態をとらせて」として有罪になっていますので、一事不再理効が及び、強制わいせつ行為のうち「撮影」は製造罪の実行行為である「描写」として有罪になっていますので、一事不再理効が及ぶのですから、「複製行為による児童ポルノ製造罪の有罪判決が確定したときに，撮影の際に犯した強制わいせつ罪に一事不再理効が及ぶ事態」というのは必然であって、妥当性を欠くことにはなりません。
問題は、強制わいせつ罪の実行行為である「触る・脱がせる」「撮影」と重なることが多々ある「姿態をとらせて」「描写」という行為を不用意に製造罪の構成要件とした点にある。
【事件番号】 東京高等裁判所判決平成２４年１１月１日
【掲載誌】 高等裁判所刑事判例集６５巻２号１８頁
高等裁判所刑事裁判速報集平成２４年１５８頁
東京高等裁判所判決時報刑事６３巻１〜１２号２２０頁
判例タイムズ１３９１号３６４頁
判例時報２１９６号１３６頁
ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
【評釈論文】 判例時報２２３８号１６１頁
イ 強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪の罪数関係について
所論は，原判示の各強制わいせつ罪と各児童ポルノ製造罪について，いずれも，①被告人が，被害児童に陰部を露出させる姿態等をとらせ，これらを撮影した行為は，撮影行為も含めて全体として，児童ポルノ法７条３項に触れる行為であるとともに刑法１７６条後段にも触れる行為であり，行為の全部が重なり合う上，わいせつ行為として同質であるから観念的競合の関係にある，②仮に，観念的競合の関係にはないとしても包括一罪である旨主張する。
そこでまず①の点について検討すると，その事実の概要は，被告人が，１３歳未満の被害児童に対し，そのパンティ等を下ろして陰部を手指で触り，舐めるなどした上，自己の陰茎を握らせるなどする（以下，これらの行為を「直接的なわいせつ行為」という。）際に，性的欲求又はその関心を満足させるために，これらの姿態をとらせてその一部（原判示第２，第３の場合）又はそのほとんど（原判示第５，第６の場合）を携帯電話で撮影して児童ポルノを製造したというものである。
確かに，所論のいうとおり，一般に上記撮影行為自体も刑法１７６条後段の強制わいせつ罪を構成すると解されている上，直接的なわいせつ行為の姿態をとらせる行為が児童ポルノ法７条３項の構成要件的行為であることからすると，本件において，刑法１７６条後段に触れる行為と児童ポルノ法７条３項に触れる行為とは重なり合いがあるといえる。しかし，本件では，被告人は，撮影行為自体を手段としてわいせつ行為を遂げようとしたものではないから，撮影行為の重なり合いを重視するのは適当でない。また，直接的なわいせつ行為の姿態をとらせる行為は，上記のとおり構成要件的行為ではあるが，児童ポルノ製造罪の構成要件的行為の中核は撮影行為（製造行為）にあるのであって，同罪の処罰範囲を限定する趣旨で「姿態をとらせ」という要件が構成要件に規定されたことに鑑みると，そのような姿態をとらせる行為をとらえて，刑法１７６条後段に触れる行為と児童ポルノ法７条３項に触れる行為とが行為の主要な部分において重なり合うといえるかはなお検討の余地がある。
そして，直接的なわいせつ行為と，これを撮影，記録する行為は，共に被告人の性的欲求又はその関心を満足させるという点では共通するものの，社会的評価においては，前者はわいせつ行為そのものであるのに対し，後者が本来意味するところは撮影行為により児童ポルノを製造することにあるから，各行為の意味合いは全く異なるし，それぞれ別個の意思の発現としての行為であるというべきである。そうすると，両行為が被告人によって同時に行われていても，それぞれが性質を異にする行為であって，社会的に一体の行為とみるのは相当でない。
また，児童ポルノ製造罪は，複製行為も犯罪を構成し得る（最高裁平成１８年２月２０日第三小法廷決定・刑集６０巻２号２１６頁）ため，時間的に広がりを持って行われることが想定されるのに対し，強制わいせつ罪は，通常，一時点において行われるものであるから，刑法１７６条後段に触れる行為と児童ポルノ法７条３項に触れる行為が同時性を甚だしく欠く場合が想定される。したがって，両罪が観念的競合の関係にあるとすると，例えば，複製行為による児童ポルノ製造罪の有罪判決が確定したときに，撮影の際に犯した強制わいせつ罪に一事不再理効が及ぶ事態など，妥当性を欠く事態が十分生じ得る。一方で，こうした事態を避けるため，両罪について，複製行為がない場合は観念的競合の関係にあるが，複製行為が行われれば併合罪の関係にあるとすることは，複製行為の性質上，必ずしもその有無が明らかになるとは限らない上，同じ撮影行為であるにもかかわらず，後日なされた複製行為の有無により撮影行為自体の評価が変わることになり，相当な解釈とは言い難い。
以上のとおり，本件において，被告人の刑法１７６条後段に触れる行為と児童ポルノ法７条３項に触れる行為は，その行為の重なり合いについて上記のような問題がある上，社会的評価において，直接的なわいせつ行為とこれを撮影する行為は，別個の意思に基づく相当性質の異なる行為であり，一罪として扱うことを妥当とするだけの社会的一体性は認められず，それぞれにおける行為者の動態は社会的見解上別個のものといえるから，両罪は観念的競合の関係にはなく，併合罪の関係にあると解するのが相当である。
次に，②の点については，強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪の保護法益の相違や，上記のとおり両行為の性質が相当異なることなどからすると，包括一罪にはならないというべきである。
解説
【判例番号】 Ｌ０６７２０８０４
監禁，強制わいせつ，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件
【事件番号】 平成２４年（う）第１３４４号
【判決日付】 平成２４年１１月１日
【出 典】 判例タイムズ１３９１号３６４頁
１ 事案の概要と裁判所の判断
本件は，被告人が，２回にわたり，いずれも１３歳未満の被害児童を公園の公衆トイレに誘い込んでトイレ内に監禁し，その間，被害児童に対してわいせつ行為をするとともに，その姿態を携帯電話で撮影，記録したという事案である。
被告人の各被害児童に対する行為は，それぞれ監禁罪，強制わいせつ罪及び児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律（以下，「児童ポルノ法」という。）７条３項の児童ポルノ製造罪に当たるものであるところ，一審で，検察官は，監禁罪と強制わいせつ罪は観念的競合の関係にあるが，強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪は併合罪の関係にあると主張し，弁護人は，後者について，被害児童の姿態を撮影する行為自体がわいせつ行為にも当たるなどとして観念的競合の関係にある旨主張した。一審判決は，監禁罪と強制わいせつ罪及び強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪は，いずれも併合罪の関係にあると判断した。これに対して被告人が控訴し，罪数関係等を争ったのが本件である。
本判決は，本件の事実関係の下では，監禁罪と強制わいせつ罪は観念的競合の関係にあり，強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪は併合罪の関係にあるとして，前者を併合罪の関係にあるとした原判決には法令適用の誤りがあるが，最終的な処断刑の範囲は変わらないから判決に影響を及ぼさないとして，控訴を棄却した。
・・・・・
（２） 児童ポルノ製造罪と他の性犯罪の罪数関係に関しては，最一小決平２１．１０．２１刑集６３巻８号１０７０頁，判タ１３２６号１３４頁が，被害児童に性交又は性交類似行為をさせて撮影することをもって児童ポルノを製造した場合においては，被告人の児童福祉法３４条１項６号に触れる行為と児童ポルノ法７条３項に触れる行為とは，一部重なる点はあるものの，両行為が通常伴う関係にあるとはいえないことや，両行為の性質等にかんがみると，それぞれにおける行為者の動態は社会的見解上別個のものといえるから，観念的競合の関係にはなく併合罪の関係にあると判示した。上記平２１最決以降，本件類似の事案において罪数関係を判断した高裁裁判例としては，名古屋高判平２２．３．４，広島高判平２３．５．２６ＬＬＩ，大阪高判平２３．１２．２１等があり，いずれも，被害児童らに児童ポルノ法２条３項各号に掲げる姿態をとらせ，これを撮影した行為は，児童ポルノ製造罪の実行行為に当たるほか強制わいせつ罪の実行行為にも当たることなどを理由に，観念的競合の関係にあるとしている。所論は，これらの裁判例も踏まえて観念的競合の関係にある旨主張したところ，本判決は，判示のとおり，被害児童らに児童ポルノ法２条３項各号に掲げる姿態をとらせて撮影する行為について，刑法１７６条後段に触れる行為と児童ポルノ法７条３項に触れる行為に重なり合いがあるとして，上記各高裁判決と同様の考え方を示しながら，他方で，平２１最決で示された観点を踏まえつつ検討を加え，併合罪の関係にあると解するのが相当であるとした。被害児童に児童ポルノ法２条３項各号に掲げる姿態をとらせ，これを撮影することにより，児童ポルノ製造行為と強制わいせつ行為の両方に及ぶ事案は多く見られるところ，本判決が，これらの行為に重なり合いがあることを認めながらも，別個の意思に基づく社会的な意味合いの相当異なる行為であることや，同時性を甚だしく欠く場合が想定されるため観念的競合の関係にあるとすると一事不再理効の範囲が広くなりすぎる事態が十分生じ得ることなどを理由に，併合罪の関係にあるとした判断は，同種事案における罪数判断の参考になるものと思われる。
起訴状→1審判決でも罪数処理が変わっています。
公 訴 事 実
被告人は，公園で遊戯中の女児に強いてわいせつな行為をしようと企て，平成２８年１０月１５日午後５時３３分ころ，西天満公園に設置された公衆便所内に，A（当時６歳）を誘い込んで，同便所ドア前に立ちふさがるなどして，同人の脱出を不能にし，そのころから同日午後５時３８分ころまでの間，同所において，同人に対し，同人が１３歳未満であることを知りながら，同人のズボン及びパンティを引き下げ，その陰部を手指でもてあそび，舐めるなどした上、同人をして自己の陰茎を握らせるなどし，もって１３歳未満の女子に対し，わいせつな行為をするとともに，不法に監禁したものである。
罪 名 及 び 罰 条
監禁，強制わいせつ 刑法２２０条，１７６条後段
・・・公 訴 事 実
被告人はＡ（当時６歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら，平成２８年１０月１５日午後５時３４分ころから同日午後５時３５分ころまでの間、西天満公園に設置された公衆便所内において，同児童に，その陰部を露出させる姿態をとらせ，これを撮影機能付き携帯電話機で撮影し，その動画データを携帯電話機本体の内蔵記録装置に記録させて保存し，もって衣服の一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造したものである。
罪 名 及 び 罰 条
児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反
同法７条３項，２条３項３号
原判決
【罪となるべき事実】
被告人は，遊戯中の女児にわいせつな行為をしようと企て
第１ 平成２８年７月１５日午後５時３３分頃，西天満公園に設置された公衆便所内に， Å （当時６歳）を誘い込んで，同便所ドア前に立ちふさがるなどして，同女の脱出を不能にし，その頃から同日午後５時３８分頃までの間，同女を不法に監禁し
第２ 同日午後５時３３分頃から同日午後５時３８分頃までの間，同公衆便所内において，前記Å，が１３歳未満であることを知りながら，同女に対し，そのズボン及びパンティを引き下げ，その陰部を手指でもてあそび，舐めるなどした上，同女をして自己の陰茎を握らせるなどし，もって，１３歳未満の女子に対し，わいせつな行為をし
第３ 前記Åが１８歳に満たない児童であることを知りながら，同日午後５時３４分頃から同日午後５時３５分頃までの間，同公衆便所内において，同児童に，その陰部を露出させる姿態をとらせ，これを撮影機能付き携帯電話機で撮影し，その動画データを携帯電話機本体の内蔵記録装置に記録させて保存し，もって，衣服の一部を着けない児童の姿態であって，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造し
【法令の適用】
１罰 条
判示第１の行為 各刑法２２０条
判示第２ 各刑法１７６条後段
判示第３の行為 児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律７条３項，２条３項３号
２刑種の選択
判示第３ 懲役刑を選択
(罪数についての裁判所の判断)
１ 検察官は，①被害者をトイレに監禁してわいせつ行為を行った行為（判示第１と第２，判示第４と第５）は観念的競合であり，②被害者にわいせつ行為をした行為とそれを撮影して児童ポルノを製造した行為（判示第２と第３，判示第５と第６）は併合罪で，③２名の被害者をそれぞれ撮影して児童ポルノを製造した行為（判示第３と第６）は併合罪であると主張する。
裁判所は，いずれも併合罪と判断したので，補足する。
２ ①について
検察官は，監禁行為はわいせつ行為を目的とし，両者がほぼ同時に行われ，監禁行為がわいせつ行為を容易にしていることから，両者は社会的に１つの行為であることを観念的競合の理由とする（弁護人も同趣旨と解される）。
しかし，本件においては，２つの行為が同時的に併存しているとはいえ，内鍵をかけたり，ドア前に立ちはだかる行為等の監禁行為と被害者の陰部を触る等のわいせつ行為は，被告人の動態として別個である上，両罪の実行行為として重なりはない（本件では，わいせつ行為に向けられた暴行，脅迫はなく，監禁行為自体が脅迫ともとれない）から，自然的観察の下で，社会的見解上１個の行為と評価されず，観念的競合とはならない。
また，本件では，監禁行為がわいせつ行為を目的とし，かつ，容易にしているとしても，両者は通常の手段結果の関係にはないから，牽連犯ともならない（最高判昭２４・７・１２参考）。
なお，本件では，検察官も弁護人も科刑上一罪を主張しており，争いはないが，罪数判断は裁判所の判断事項であるので，検察官，弁護人にも意見を求めた上，併合罪と判断した。
３ ②について
弁護人は，児童の陰部を露出させて撮影することによる児童ポルノの製造行為は，撮影それ自体がわいせつ行為に該当し，両者が日時場所を同じくして行われていることから，両者が観念的競合であるとする。
しかし，児童ポルノの製造行為と強制わいせつ行為には，一部行為に重なりがあるものの，製造行為が必ずしもわいせつ行為を伴うものでもなく，また，撮影行為を伴わないわいせつ行為も可能であるから，両行為が通常伴う関係にあるとはいえず，両行為の性質等にも鑑みると，製造行為とわいせつ行為を行う被告人の本件動静は，社会的見解上別個の行為とみるべきであるから，両者は観念的競合にはならず，併合罪とするのを相当とする。
