判決の１０倍以上の字数をかけて解説しています。「解説は買え」と言わないで判決理由で書いてほしいところです。
なお、３号製造罪は「姿態をとらせた者」の身分犯だとされました。「姿態をとらせ」は実行行為ではないということです。
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=01&hanreiNo=24934&hanreiKbn=01
件番号 平成17(あ)1342
事件名 わいせつ図画販売，同販売目的所持，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件
裁判年月日 平成18年02月20日
法廷名 最高裁判所第三小法廷
裁判種別 決定
結果 棄却
判例集巻・号・頁
判示事項
裁判要旨 児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律2条3項各号のいずれかに掲げる姿態を児童にとらせ，これを電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が，当該電磁的記録を別の記録媒体に記憶させて児童ポルノを製造する行為は，同法7条3項の児童ポルノ製造罪に当たる
森山さん野田さんらが立法して、島戸さんが解説していたんですが、それ以外の説なんて無かったのに、最高裁が新設を創設して、森山・島戸は「反対説」と称して排斥されています。後出しじゃん。
立法技術が稚拙だという奥村の指摘が認められて、最高裁が立法ミスを補ったんでしょう。
四 本件は改正法施行直後に起訴された事件であり、本件一、二審判決以前に、本論点について判示した下級審裁判例は見当たらないようであるが、前記法改正にかかわった立法関係者らによる解説中には、①本罪では、「児童に二条三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを…描写することにより」との手段の限定があるので、複製は除外される（森山ほか・前掲一〇〇、一九八）、②既に存在する児童ポルノを複製する行為それ自体は、必ずしも直ちに児童の心身に有害な影響を与えるものではない上、いわゆる単純所持と同様、児童ポルノの流通の危険を増大させるものでもないから、複製を含めすべからく製造について犯罪化の必要があるとまでは思われないので、複製を除き、児童に一定の姿態をとらせ、これを写真等に描写し、よって児童ポルノを製造する行為を処罰する規定を新設した（島戸純・警察学論集五七・八・九六）等の説明がされていた
そこで、本件行為は、行為時点では「既に存在する児童ポルノ」であるともいえるメモリースティックのデータを更にハードディスクにコピーするというものであるから、これらの文献にいう「複製」に当たるというべきであって、本罪の処罰対象から除外するのが立法者の意図に沿うものであるとする解釈（以下「消極説」という。）も、考え得る立場の一つではあったと思われる （なお、本決定前に出された東京高判平17・12・26本誌一九一八・二三のコメントは、このような見解に立つものと理解されよう。ちなみに、同判決が採り上げた論点は本決定が触れていないものであるが、同判決がよって立つ前提と本決定の判旨との関係には注意すべき点があると思われる。
（中略）
六 本決定は、法七条三項の製造罪の創設に伴い生じた解釈上の問題で、立法関係者による解説等に照らすと反対説にも相当の根拠があったと思われる重要論点について、最高裁が積極説に立つことを明らかにしたものである。本罪において第二次製造以降の製造が起訴されることは今後もしばしばあり得ると思われるから、本決定は実務上大きな先例的価値を有すると思われる。
東京高判平17・12・26も上告中。
追記
判例タイムズ1206にも掲載されました。
http://www.hanta.co.jp/hanta-new.htm
◆速 報
[特別刑法]
１ （最高裁第三小法廷平18.2.20決定）
児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律２条３項各号のいずれかに掲げる姿態を児童にとらせ電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が当該電磁的記録を別の記録媒体に記憶させて児童ポルノを製造する行為と同法７条３項の児童ポルノ製造罪の成否
刑法学会でも裁判官から「児童ポルノの罪数がバラバラで・・・」という話を聞きましたよ。もうこの辺で併合罪だって言ってもらえないでしょうか？
