僭越ながら言わせていただければ、量刑というのは、「再法併酌」といって、各犯罪事実を××罪と認定してから、再犯加重して、法律上の加減して、併合罪加重して、酌量減軽して、出てきた処断刑期の範囲でやるんですよ。
第72条（加重減軽の順序）
同時に刑を加重し、又は減軽するときは、次の順序による。
一 再犯加重
二 法律上の減軽
三 併合罪の加重
四 酌量減軽
児童ポルノ罪の場合だと、１罪で長期５年ですが、
という段取り。
このうち「併合罪加重」について、すなわち児童ポルノ罪の罪数については判例がないので、下級審はまちまちです。
一罪なら５年、併合罪なら７年６月という差があって、再犯加重があれば２倍に広がる。ここまでは情状に関係なく決まる。
そこから具体的事情に応じて、場合によっては酌量減軽して、刑を決めるのが量刑。
児童ポルノ罪について罪数が決まっていないということは、裁判所が処断刑期が５年か７年６月かわからないので、手堅いところで「５年」ということでやっているということです。執行猶予付けておけばバレないだろう。
罪数が決まらないというのは、保護法益とその侵害態様がわからないことです。
奥村説は併合罪説ですが、煮え切らない裁判所に対する奥村弁護士の主張は、
- わからないのにその先の量刑に進むな。罪数評価決めてから量刑しろ
- 罪数も数えられないのに保護法益もわからないのに重い判決書くな（軽くしてくれ！）
ということです。
