児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(監護者性交罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

青少年淫行行為に伴う盗撮ハメ撮り行為につき、ひそかに製造罪(7条5項)を適用して実刑とした事例(某地裁h28)

 
 撮影しながら性交するというのは、被告人と性交する姿態を取らせていることになるので、姿態をとらせて製造罪(7条4項)が正解です。5項の法文が「前二項に規定するもののほか」となっているので、ひそかに製造罪は成立しません。
 被告人も弁護人も判決書を見てないと思いますが、実刑なんだから、控訴すれば破棄されて少なくとも法定通算がもらえたと思います。
 大分簡裁にも間違った略式命令があります。
 間違える検察官・裁判官がいると思って、わざと大阪高裁で聞いてあります。

児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律(H26改正後)
第七条(児童ポルノ所持、提供等)
4前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。
5前二項に規定するもののほか、ひそかに第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。

阪高平成28年10月26日
強制わいせつ,児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件
主    文
 原判決を破棄する。
3 第10,第12及び第13の各2の事実における法令適用の誤りの主張について
 論旨は,第10,第12及び第13の各2の製造行為は,いずれも盗撮によるものであるから,法7条4項の製造罪ではなく,同条5項の製造罪が成立するのに,同条4項を適用した原判決には,法令適用の誤りがある,というものである。
 しかしながら,法7条5項は「前2項に規定するもののほか」と規定されているから,同条4項の罪が成立する場合には同条5項の罪は成立しないことが,法文上明らかである。所論は,法7条5項に「前2項に規定するもののほか」と規定されたのは立法のミスであってこの文言に特段の意味はないとした上で,法7条5項の罪と他の児童ポルノ製造の罪との関係は前者が後者の特別法の関係だと主張する。しかし,法7条5項の罪が追加された法改正の趣旨を考慮しても所論のように「前2項に規定するもののほか」に意味がないと解する必要はなく,法7条5項の罪が特別法の関係にあるとの所論は,独自の見解であって,採用できない。いずれも法7条4項の罪が成立しているとした原判決の法令適用に誤りはない。
平成28年10月31日
  大阪高等裁判所第2刑事部
      裁判長裁判官 後藤眞理子
         裁判官 杉田友宏
         裁判官 樋上慎二

 
 判示第2の1は、姿態をとらせて製造罪が正解で、第2の2の姿態をとらせて製造罪とは包括一罪になります。

某地裁H28
実刑
第1 平成30年10月16日 兵庫県の被告人方において、A16が、18歳に満たない青少年であることを知りながら 性欲目的で性交し、もって青少年とみだらな性行為をした
第2 前記第1の日時場所において 前記A16が児童であることを知りながら
1 ひそかに 同児童に被告人との性交を行う姿態をとらせこれを被告人のタブレット端末で動画撮影して 動画データを内臓記録装置に保存して、もって ひそかに1号 ひそかに製造罪 もってひそかに児童を相手方とする性交に係る姿態を視覚により認識できる方法により描画することによって 児童ポルノを製造した
2 A16に性器等露出させる姿態とらせて 被告人の携帯で撮影して 2号3号 姿態をとらせて製造罪
法令適用
第1の行為 兵庫県青少年条例違反
第2の1の行為 7条5校 2項前段 2条3項1号
第2の2の行為 包括して7条4項 2項前段 2条3項2号3号
併合罪の処理
併合罪(重い第2の1の罪に加重)