大阪高裁は間接正犯構成ですので、道具性に拘っていますが、東京高裁なんかは、道具性にかかわりなく（被害児童の製造罪の正否に関わりなく）、３項製造罪を認めます。
大阪高裁H24.5.31
論旨は，要するに，原判示第２の事実について被害児童が児童買春等処罰法７条２項の提供目的での児童ポルノ製造罪及び同条１項の児童ポルノ提供罪の正犯で，被告人はその教唆犯であって，被告人には同条３項の児童ポルノ製造罪は成立しないのに，原判決は被告人のみに同罪の成立を認めた点に，法令適用の誤りがある，というのである。
確かに，本件で問題になる電磁的記録は被害者とされる児童自身が写したものであることはそのとおりであるが，被害児童から送信を受けた被告人は送信者とは別の意図でこの映像を電磁的記録として記録媒体である携帯電話の内蔵記憶装置に保存したのであり，これは被告人が被害者を撮影道具として使いその上で自己の所有する電磁的記録に係る記録媒体に児童ポルノを記録させたと評価できるのであり，このことは被告人による児童ポルノの製造行為がなされたと評価できるものである。
すなわち，本件をみれば，被告人が，児童ポルノを手に入れるため，被害児童のホームページにアクセスし，。。。。と偽って被害児童とメール交換する関係を結んだ上，被害児童に働きかけて，児童ポルノに該当する姿態をとらせ，これを同児童の携帯電話機付属のカメラで撮影させ，その画像データを被告人の携帯電話機に送信させ，被告人において，同画像データを被告人の携帯電話機本体の内部記憶装置に記録しているのであり，被害児童はだまされて映像を送っており，また，本件のように利用されるとは夢にも思っておらず，その結果児童は大きく傷ついているのであり，まさに被害者にほかならず，本件被害児童を正犯ないし共犯として処罰すべきような事案であるとはいえない。
被害者が撮影行為をその意思によってなしたからといって，このことが被告人の行為について製造行為に該当すると認定することの妨げになる事情になるとはいえない。
以上のとおり，被告人に児童買春等処罰法７条３項の児童ポルノ製造罪（単独犯）が成立することは明らかである。論旨は理由がない。
