改正法は非公然陳列行為(特定かつ少数に対して閲覧可能にする行為)は処罰しません。
条文構成としては、7条1項にありそうで、ない規定です。
http://law.e-gov.go.jp/htmldata/H11/H11HO052.html
(児童ポルノ提供等)
第七条 児童ポルノを提供した者は、三年以下の懲役又は三百万円以下の罰金に処する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を提供した者も、同様とする。
2 前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
3 前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第一項と同様とする。
4 児童ポルノを不特定若しくは多数の者に提供し、又は公然と陳列した者は、五年以下の懲役若しくは五百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を不特定又は多数の者に提供した者も、同様とする。
5 前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
6 第四項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを外国に輸入し、又は外国から輸出した日本国民も、同項と同様とする。
これはこう理解できます。
現行児童ポルノ法では、「販売罪」が「提供罪」に変更された。
しかも提供罪の行為類型としては特定少数に対するもの(1項)と不特定多数に対するもの(4項)に分かれている。4項には公然陳列も並んで規定されている。
さらに、児童ポルノの拡散に関わる行為として、拡散させる目的がある場合に限定して所持・運搬・輸出入行為が処罰される(2項、5項、6項)。
つまり、改正法の提供罪は児童ポルノの拡散による法益侵害を処罰する趣旨であって、児童ポルノを拡散させる行為を処罰し、拡散の危険が高いほど重く処罰する趣旨であること、法益侵害の幅に着目したものである。
これに対して非公然陳列行為は処罰されない。閲覧者には児童ポルノが渡らないので拡散しないからである。
同じく、特定少数を相手方にしても、特定少数提供行為は処罰されるが非公然陳列は処罰されないというのは、児童ポルノが相手方に渡るかどうかが処罰の境界線となっているからである。
わかりますか?
言い換えれば、「陳列」という行為類型は、閲覧者には児童ポルノは残らないこと(記憶・網膜に残る程度であり、移転不能)が予定されている。
これに対して、相手方に児童ポルノが残る場合は、提供罪(1項・4項)となることが予定されている。
だとすると、ネット上に児童ポルノ画像を掲示する場合は、通常のブラウザを用いてネット閲覧された場合は、すでに児童ポルノは閲覧者の手元に届いており(一時ファイルに)永続的に記録されているのだから、提供罪になる。
これに対して、閲覧者の手元にデータが永続的に記録されない場合(テレビ放送等)には、児童ポルノは閲覧者の手元に永続的に記録されていないから、提供罪は成立せず、公然陳列罪が成立する。
事例
たとえば、下記の記載例のような記載の場合、
「・・・上記画像の閲覧が可能な状況を設定し」までなら公然陳列罪(4項)だが、
「・・・上記画像情報に接続したMら不特定多数の者に対し,上記情報を送信して再生閲覧させ」まで認定してしまうと、不特定多数提供罪(4項)が成立する。
犯罪事実記載例
平成年月日ころ被告人方において,パーソナルコンピュータに接続したインターネットを利用し,児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノ及び児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚によって認識することができる方法により描写した児童ポルノ若しくは衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写したものである児童ポルノ画像合計10画像を,上記電子掲示板に送信して記憶・蔵置させ,不特定多数のインターネット利用者に対し,上記画像の閲覧が可能な状況を設定し,同年月日上記画像情報に接続したMら不特定多数の者に対し,上記情報を送信して再生閲覧させ,もって児童ポルノを××××した
さらにいえば、「提供」=特定かつ少数の者に対する当該児童ポルノ等を相手方に利用しうべき状態に置く一切の行為をいい,有償・無償を問わず,必ずしも相手方が現に受領することまでは必要がないもの(福岡高裁那覇支部h17.3.1)とすれば、
「・・・上記画像の閲覧が可能な状況を設定し」の時点で、不特定多数提供罪(4項)が成立するともいえる。
実際、webサーバーに画像を記録した状態というのは、陳列者と閲覧者が画像を共有(共に利用できる)していることに他ならない。
実際、提供罪は、受信者の手元に届かなくても、受信者がアクセス可能となった時点で既遂となる。
メールによる提供罪名古屋簡裁H17.1.28(メールボックスへの到達で既遂とした事例)
1被告人は
H16..から.までの間前後5回にわたり
電気通信回線を通じて、被告人方から が利用する に設置された「」の管理に係るサーバー内のメール受信箱に、3号児童ポルノ画像5画像分を送信して記憶させ、もって、電気通信回線を通じて児童ポルノを記録した電磁的記録を提供した
つまり、受信者がアクセス可能なサーバーにデータが来ていれば、提供罪である。
ここまでくると、web掲載行為は、提供罪であって、公然陳列罪ではないことがわかる。
児童ポルノ法とその改正法は、web掲載全盛の時代に制定されたにもかかわらず、web掲載に対して、何罪で対応するかを明確に示していない点で、欠陥があるといわざるを得ない。