13未満だから、監護者わいせつ罪にはならない
第1第2とは観念的競合が正解。
大阪地方裁判所平成３０年１０月２９日
主文
被告人を懲役３年に処する。
この裁判確定の日から５年間その刑の執行を猶予し、その猶予の期間中被告人を保護観察に付する。理由
（罪となるべき事実）
被告人は、
第１ 実子である別紙記載の被害者（当時１０歳）が１３歳未満であることを知りながら、同人のわいせつ画像を作成して販売するため、同人に対してわいせつな行為をしようと考え、平成３０年５月２８日午後０時３９分頃、別紙記載の被告人方において、被害者を全裸にさせ、性器を手で開かせるなどしてわいせつな行為をした
第２ 被害者が１８歳に満たない児童であることを知りながら、不特定又は多数の者に提供する目的で、前記日時頃、前記場所において、被害者に全裸で性器等を露出させる姿態をとらせ、これを携帯電話機のカメラ機能を使用して撮影してその画像データ１点を同携帯電話機内の電磁的記録媒体に保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造した
第３ 不特定又は多数の者に提供する目的で、同年７月７日午前４時３０分頃、前記被告人方において、被害者の性器等若しくはその周辺部、臀部又は胸部が露出された姿態が撮影された写真９枚及び被害者の性器等若しくはその周辺部、臀部又は胸部が露出された姿態が撮影された画像データ３９点が記録・保存されたＳＤカード１枚を所持し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを所持した
ものである。
（法令の適用）
罰条
判示第１の行為 刑法１７６条後段
判示第２、第３の行為 それぞれ児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条７項前段、６項前段（２条３項３号）
刑種の選択
判示第２、第３の罪 いずれも懲役刑
併合罪の処理 刑法４５条前段、４７条本文、１０条（最も重い判示第１の罪の刑に法定の加重）
刑の執行猶予 刑法２５条１項
保護観察 刑法２５条の２第１項前段
訴訟費用の処理 刑事訴訟法１８１条１項ただし書（不負担）
（量刑の理由）
本件は、被告人が当時１０歳の実の娘である被害者にわいせつな姿態をとらせた強制わいせつ、その姿態を撮影して保存した児童ポルノの製造、同様の被害者の姿態が撮影された写真及び画像が記録・保存されたＳＤカードを所持していた児童ポルノの所持の事案である。
被害者は当時１０歳であり、本来は信頼し保護を与えてもらうべき親から、判示のとおり、扇情的な姿態を殊更にとらさせられて、児童ポルノを製造されたものであって、性的な侵害の程度は大きく、所持にかかる児童ポルノの枚数も多い。見知らぬ男性へ販売するために撮影されるなどした被害者の精神的苦痛は甚大である。
被告人は、女児のわいせつ画像が高値で取引されることを知り、販売して利益を得る目的で、判示各犯行に及んでおり、娘の尊厳を金銭に換える言語道断で非道なものである上、被告人は、被害者の着衣の売却にあたり取引相手が求めるもの以外のものを自ら提示したり、被害者を取引相手に現実に会わせると思しきやり取りがあったりするなど、その目的はかなり意欲的なものとうかがわれる。生活保護受給中の被告人は、動機につき生活に困窮したためなどと述べるが、酌量の余地は皆無である。被告人の刑事責任には重いところがあり、刑事施設収容も視野に入れて検討すべきものと考えられる。
その上で、被告人が本件各犯行を認めて、反省している旨述べていること、罰金前科１犯を除き前科がないこと、被害者が児童相談所に一時保護され、被告人に対する親権停止の申立てがなされるなど、再犯防止及び被害者保護の措置がなされつつあること、本件での約３か月間の身柄拘束により被告人が一定の反省の機会を得ていること、保護観察を付することで長期間にわたり、被告人と被害者との関係について適切な監督をする余地が大きくなることなどを考慮すると、被告人については、今回に限り、主文のとおり、最上限での保護観察付き執行猶予の懲役刑に処して社会内で更生する機会を与えるのが相当と判断した。
（求刑－懲役３年）
（出席した検察官榊原啓祐、国選弁護人國祐伊出弥）
第２刑事部
（裁判官 荒井智也）
別紙（省略）
